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中國法律雜志訂閱 民法論文

雜志貓編輯    2019-10-23


民法論文:金融市場信用缺失民法學論文

論文關鍵詞:金融市場信用缺失民法學

論文摘要:本文認為期待權的大量存在與金融市場上的信用缺失問題有著緊密的聯系,我國的金融市場一直以國有企業為主導,財產權的主體缺位、非排他性和剩余索取權的不可轉讓是國有財產權面臨的巨大難題。

金融市場信用缺失反映出了其市場交易的特殊性,從民法學的角度究其原因,筆者認為有以下兩個方面:


一、期待權的特殊性

權利為可以享受特定利益之法律實力,通常所說的權利大多為確定的既得權利,權利人現時即可享受某種法律上的特定利益,被稱為既得權。但也有很多權利并非能完全地現時享有,須待特定事什的發生或一定時問的經過,權利人才可以完全行使其權利并享受特定的利益,此類權利則被稱為期待權。我國《合同法》在總則lf1對附條件和附期限合同予以詳細規定:在分則的買賣合同部分確立了所有權保留的法律制度,從而大大拓展了期待權的生存空間。期待權的構成應該具備以下條件:~是對未來取得某種完整權利的期待,二足已經具備取得權利的部分條件。

對于期待權的類型,不同的學者有不列的觀點,暫且不去細究。從金融市場的各項交易合同中,包含著大量的期待權。例如:存款儲蓄合同中,存款人對于利息的債權:貸款合同中,銀行對于貸款人H口將支付的利息的債權;債券交易中,持有者對債券利息的債權。這些屬于由既存債權產生的將來債權。股票交易,持有者對于行情看漲時取得分紅的權利或者轉讓后取得差價的權利;保險合同中,受益人對于在發生保險事故時的保險金取得權。這些則是屬于附條件的民事權利。金融市場上的交易合同中存在大量的期待權,與金融市場上的信用缺失問題有著緊密的聯系。首先看信貸市場與證券市場。格式化的合同中所約定的是投資者的期待權。這種期待權一方面反映了金融市場的融資特性,一方面又賦予投資者相當的信用風險。因為期待利益的實現必須以一定條件為前提:即投資的收益性。投資收益性可以說是一個具有結果性的條件,這個結果性條件的發生依賴于籌資者大量的經營活動。正是由于條件產生的復雜性,為籌資者的違背信用提供了相當大的操縱空間。這便是信用缺失問題的解釋之…。再來看看保險市場。保險合同etl受益人對于保險金取得權的前提性條件是發生約定的保險事故。不論是財產還是人身,都是與受益人密切相關,或為其所有,或是其本人、家屬。無論人與物都與保險公司無必然聯系。因此,他們發生風險的可能性、真實性、損失的大小在保險公司獲知前都悉數由受益人了解。受益人或者投保人的信用就成了維系合同的唯一動力。那么從白利的角度出發,發生信用缺失就不難理解了。由此可見,期待權的大量存在與金融市場上的信用缺失問題有著緊密的聯系。


二、財產權的模糊性

我國的金融市場一直以國有企業為主導,財產權的模糊性是國有財產權面臨的一個巨大難題。

首先,財產權主體缺位。國有企業歸用家所有,通過委托代理機制將經營權賦予國有企業的負責人。但是在建立國有資產管理委員會以前,對于國有企業財產權主體是人大還是國務院等等一直不能明確。即便目前建立了國資委,它又是否能夠作為一個完全獨立的主體享有財產權也是一個值得懷疑的問題。這就導致經營者的短期行為信用缺失,因為其自身不承擔失信導致的后果。

其次,剩余索取權的不可轉讓。剩余索取權是對企業稅后凈利的終級所有權和分配權。從理論上講,企業的所有權人享有企業的剩余索取權。然而,在所有者不能自己直接經營企業,而委托他人代理經營時,是要付出代價的,這種代價往往要求所有者讓度部分剩余索取權。因此,準確地說,剩余索取權是所有者或經所有者授權的其他人對企業稅后凈利的終極所有權和分配權。然而,依據現有制度,國有企業的剩余索取權是不可轉讓的,歸國家所有。這就出現了內部人利益與國家受益的矛盾,經營者的信用風險由此產生。在信貸市場上,銀行以四大國有銀行為主,在貸款的發放中,也由于計劃經濟的影響,對國有企業尤其是國有大型企業的貸款遠遠多于其他民營企業、中小企業。國有商業銀行與國有企業有同一所有權人,銀行不擔心收不回貸款,企業也不擔心無法還貸,都是由國家承擔。更為重要的是,國有企業和國有商業銀行盡管具有同一產權人,但二者的收益與風險的承擔者卻并不同一。對于總分行制下的國有商業銀行而言,所有分支機構的經營風險最終都將歸結到總行,H口便是基層銀行因為經營不善倒閉,其上級機構都必須承擔起全部的債權債務關系。而除了中央直屬的特大型國有企業外,絕大多數國有企業的經營效果都與地方政府利益息息相關,他們不僅要為地方政府解決財政收入,還要承擔諸如解決就業之類的職能。在這種情況下,地方政府自然會去干預銀行的經營,這也就使銀行資產質量受到嚴重損害。在保險市場上,占有保險市場絕大多數份額的都是國有獨資保險公司。它們的財產權不明晰,沒有建立起真正意義上的現代企業制度,因而保險公司不考慮長遠利益,不考慮信用效應,就會出現追逐短期利益的短期行為。保險公司的信用缺失與其財產權的模糊有著密切的聯系。在證券市場上,按照資本運作的規律,優質企業應該獲得更好更多的融資。然而我國的證券市場建立之初,就是為了國企的脫困這個目的。因此能夠通過證監會審查,上市融資的,大多都是國有企業。同樣的道理,由于國有企業財產權的模糊性導致整個證券市場的信用度不高。金融市場信用缺失與金融市場主體——國有企業的財產權模糊有著密切的關系。

再次,國有企業財產權的非排他性,指某~主體對企業行使權力時,不排除他人行使同樣的權力:同時,囝有企業的收益權理論上由全民所有,實際上就是無人可以單獨占有。財產權的非排他性導致政府權力對國企經營的過度介入,無法維持其信用內控制度。


民法論文:憲法與民法關系探討論文


一、小引:問題與視角

在上個世紀九十年代,一批具有深沉問題意識的民法學家曾率先拉開了憲法學與民法學對話的帷幕,縱論市民社會與政治國家、公法與私法、民法與憲法之間的關系等重大問題,在民法學界乃至憲法學界、法理學界中引發了一場頗為廣泛的討論!

然而,在今日看來,這注定是一場并未終結的討論。刻下圍繞《物權法草案》所生發的種種爭議,即說明了這一點。之所以如是說,乃是因為其中的有關論辯雖然具有至為復雜的潛因,但重要的爭點之一仍是如何在這部典型的民事法律之中妥當地處理民法原理與公法原理、民法規范與公法規范之間的關系問題,同時涉及如何在法秩序之中廓清公法與私法、憲法與民法之間的關系構圖。"但本文的興趣不在于直接加入這場爭鳴,而在于從憲法學內部的視角出發,首先透過近年來所謂“憲法司法化”進程中的兩個典型個案,分析當下我國法律理論界及實務界中所衍生的可謂“泛憲法思維”、“超民法思維”以及“脫憲法思維”這三種傾向,進而返觀刻下《物權法草案》有關爭議的問題之所在,揭示其中所顯露的一種可謂“泛民法思維”與上述三種傾向之間的糾葛關系,從而透析憲法與民法之間的關系在當下我國特定語境中所形成的混亂圖景。對此,筆者的基本立場是:基于憲法與民法的應然關系,現實中的這種圖景,有必要予以著力澄清。


二、憲法與民法的應然關系

在大陸法系國家的傳統法學理論中,公法與私法的區分曾被視為“法的秩序之基礎”,#時至現代伊始,這種法的二元論才引起了一些爭議,上個世紀上半葉日本著名公法學家美濃布達吉與德國著名純粹法學派的代表人凱爾森之間就該主題所展開的辯說,就是一個著名的范例。凱爾森曾師事德國國法學大師耶利內克,在方法論上承繼和發展了其體系構成中的規范論這一分支,但對于公法私法二分論,他則持反對意見,理由是國家與私人之間的權力支配關系僅屬于事實上的關系,而且與平等私人之間的關系并無本質上的差別;只是“從分析法學的角度來看,唯一有效力的區分就是以民事程序技術和刑事程序技術的差別為基礎的區分,但是這種區分不能被用來劃分行政法與私法,”$因此斷定“作為法律的一般體系化的一個共同基礎來說,這種區分是沒有用的”。%對此,美濃部達吉則予以明確的批評。其實,美濃部達吉也曾深受耶利內克法律實證主義國法學的影響,但在他看來,凱爾森把實在的世界置于一切法律觀察之外乃是“到底不能贊同”的,因為依憑權力的支配關系,并非“純粹的事實問題”,也可“列入于法律的觀察”。&他還進而指出:

私法本來是個人相互間的法,但“其對于國家的關系,不過是服從國家的監督和可以請求國家的保護而已。私法非與公法區別不可的理由,亦即在于此,”據此他認為“可知公法和私法的區別,不單是決定裁判管轄的技術的問題,同時又是基于法的性質之差異的論理上的區別。”’

美濃部的上述觀點,實際上長期代表了大陸法系傳統法學在此方面的主流學說。該學說的要旨可作這樣的簡述:憲法和民法處于不同的領域,乃是由其本身的性質決定的,其中,民法關涉平等主體之間的關系,以契約自由和當事人意思自治為核心,而憲法則適用于國家與個人以及國家機關與國家機關之間的關系,最終主要是保護個人針對國家而享有的基本權利。這種觀點其實對應了近代之后市民社會與政治國家的二元構圖,從而凝練為傳統法學原理的一種精義。

但如所周知,在次第展開的歷史畫卷中,這種傳統的二元構圖也在當代發生了微妙的嬗變,對此,我國當代臺灣地區著名法學家蘇永欽教授即曾描述道:“現代化同時帶動公領域和私領域的擴張,兩者(公法和私法)之間呈現的不只是反映左右意識形態的波段式拉鋸,而且是越來越多的交錯”,(這是“因為不同位階法律規范的大量產出,而使公私法的緊張關系始終存在”。)而德國學者巴爾甚至指出:在歐陸的大地上,“參考基本人權在歐洲法院變得如此普遍,以致區別‘純粹的’民法與憲法上的民法即具有憲法規范之地位的民法幾乎成為不可能”。*憲法和民法在當代的新型關系,也折射在憲法權利規范對私領域所產生的輻射效力之中。+,-哈貝馬斯就此曾做出如此描述:“??主觀私人權利的客觀法內容只是更加明白可見了。在這樣一種變化了的社會情境下,平等主觀自由的普遍權利不再可能僅僅通過法律主體的消極地位而得到保證。”+,.而“民主憲法還在私法和范圍擴展了的基本權利之間建立起一種聯系,這種聯系對私法立法者具有約束作用,而且還影響憲法法院的判決(其依據是關于基本權利的‘輻射效應’或‘第三者效’)”。!"#其實,上述的種種嬗變也可以回溯到憲法與民法之間原本所具有的血脈關系之中加以理解。在人類歷史上,“市民社會—民法”曾為近代憲法的生成提供了不可或缺的前提條件,但憲法實際上也富有一種“反哺”的精神,其本身就是以針對公共權力而保障“市民性的權利”(&’(’)*’+,-.)為主旨的。!"$而在西方的立憲主義發展初期,市民革命曾極力捍衛的市民社會(一種概括意義的私領域)與政治國家之間所形成的對峙結構,也正是憲法所極力維護的立憲主義國家的基本秩序。質言之,立憲主義意義上的憲法一開始就以一種屏障的雄姿,屹立于政治國家與市民社會之間,防御著公權力對私領域的可能入侵,為此也維護著公私法二元世界的平衡結構,只是到了高度復雜化了的現代社會,隨著傳統市民社會內部力量的分化,乃至打破了私領域之中平等主體之間的現實關系,導致其本身自律功能出現局部的障礙以及私法自治能力的下降,才使得憲法不得不在維持法治秩序基本框架的前提之下,容認國家權力適度地介入市民社會,并為此容忍包括憲法自身在內的公法有限度地滲透進私法領域,從而使傳統嚴格意義上的公私法二元結構產生了微妙的嬗變。

然而,在此方面,以下兩點尤其值得注意。

第一,上述所言的變化,仍然沒有超克立憲主義一以貫之的內在精神。關于這一點,即使當代美國著名的政治學家、比較憲法學家/·羅文斯坦也傾向于認為,在現代法治秩序中仍然存在一種“一般政治權力不能侵入的”的“領域”!"%,其中,個人基于人格尊嚴和人身自由所展開的全部生活,政治國家非但不得干涉,而且還必須給予充分的尊重和保護,這既是傳統憲法的一個基本原理,也是現代憲法所要維護的一條不變的底線。!"&對此,日本當代憲法學權威學者蘆部信喜也持贊同意見。在“社會國家”的鼎盛時期,他仍堅持認為:“立憲主義本來的目的,就在于保障個人的自由和權利,而社會國家思想的目的亦在于使立憲主義的這種目的在現實生活中得到實現,為此可認為兩者之間基本上是一致的。”!"’由此吾人可以看到:無論在自由國家時代,抑或在社會國家時代,針對國家權力而保障公民的基本權利和自由,防衛個人展開全部自由生活的自治領域和空間,始終乃是立憲主義精神的核心。也正是基于這種精神,憲法與民法在規范的層面上所應當呈現的樣態才是一種相互倚賴、彼此配合的關系,并在有限度的范圍之內,容認公私法之間局部的滲透或交融。

第二,現代公私法之間的這種局部的滲透或交融現象,在結構上又具體表現為兩種取向相反的動向:一種是公法向私法的滲透。這是在現代的“社會國家”或“福利國家”以及由于社會的高度復雜化所形成的“風險社會”的時代背景下,隨著國家權力介入市民社會自治領域,以及基于“給付行政”以及“公權規制”等客觀需要所產生的,但其主要目的仍然是要恢復傳統私法領域中意思自治主體之間的那種平等關系,維護私法自治的安定秩序;另一種則是私法向公法領域的滲透。這則是為了克服或矯正國家權力向私法自治領域之介入的過大化,以及與此相伴隨的公共權力的結構分化所推動的,其目的同樣也是為了恢復傳統自由社會時代的秩序,為此更為明顯地表現為一種向傳統自由主義時代的回歸。!"(這就是蘇永欽教授所指出的公領域和私領域彼此“擴張”以及公法和私法之間相互“交錯”的具體圖景。

然而在此必須道破的是:這一圖景主要只是“西洋鏡”中的一種景象,而且也并非突如其來的景象,相反,這種景象的出現與變幻本有著明晰的歷史性結構,并有著各自不同的時代背景。

返觀我國的情形,這一點的啟示意義殊為重要。一方面,時至今日我國基本上仍未完成近代立憲主義的課題,另一方面則又不得不在日趨“國際化”的大背景下遽然面臨著許多現代課題,為此,價值取向的抉擇便不可避免地帶有巨大的復雜性與困難性。!")然而,筆者仍然認為,在當下的我國,秉持傳統立憲主義的理念,堅持公法私法二元學說,較之于急切地突破二元對峙的思維框架,大規模且無條件地建構公私法互相交融的法秩序結構,乃具有更為合理的時代意義。!*+之所以如此,這同時也是因為在傳統社會主義國家中,公私概念的界限向來就并不清晰,甚至受到了根本否定,!*,我國正是從這樣的時代發展過來的,并依然承載著私權被極力壓制的歷史傳統包袱,市民社會的成長之路與西方法治國家相比恰好在一定進程之內形成了“逆行”之勢;而另一方面,自實行改革開放和市場經濟體制以來,行政管制固然逐步放松乃至有所淡出,而在其次第“讓渡”的空間里“市民社會”的各種要素也開始萌芽,但就目前的情形而言,還遠未成熟到足以確立與政治國家形成二元結構的程度,甚至無法支撐更為完善的立憲主義秩序。有鑒于此,我們固然可以借鑒西方成熟法治國家為了克服或矯正國家權力向私法自治領域介入過大化的經驗,推動私法向公法領域的局部滲透或交融,但是,這一點卻又因為市民社會的極度孱弱及其向公共領域擴張能力的內在局限等潛在的因素所抵消,為此在目前的情境下,堅持公法與私法的二元論,藉以維護私法自治,培育市民社會,便具有尤為重要的現實意義了。!"#然而,當今我國的法律理論及實務界,則在一種頗為暗昧的語境下滋生了可謂“超民法思維”、“泛憲法思維”以及“脫憲法思維”等諸種錯位傾向。從晚近數年陸續出現的一系列司法實例中,我們即可窺視出這些傾向的端倪。以下試擇取其中兩個具有代表性或象征性的實例,對此加以分析。


三、“超民法思維”與“泛憲法思維”

"2001年7月"24日,針對齊玉苓訴陳曉琪等侵犯姓名權一案,最高人民法院發布了如下一份曾引起廣泛關注及爭議的批復:“陳曉琪等以侵犯姓名權的手段,侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利,并造成了具體的損害后果,應承擔相應的民事責任。”對此,時任最高人民法院審判委員會委員、民一庭庭長的黃松有法官在接受媒體采訪時表明:“??此次批復的案件中,齊某的受教育權是屬于民法理論難以包容的權利,明顯屬于憲法規定的公民基本權利,如不直接適用憲法的規定,司法救濟是無法實現的。

顯然,這一‘批復’創造了我國憲法司法化的先例。”據此,學界及坊間將其稱之為我國“憲法司法化第一案”,!"$并展開了一場為新中國所鮮見的白熱化的法律討論。

應該說,該案在促使人們思考民法與憲法之間的關系,推動民法學與憲法學之間的對話,以及探討憲法實踐的有效路徑等諸多方面上,幾乎均具有一種里程碑式的意義,然而無庸諱言的是,它在理論層面上也值得加以深切的反思。!"%在此有必要集中分析該案批復(以下簡稱“齊案批復”)所涉及的有關憲法權利規范的輻射效力原理及其具體適用的問題。如所周知,傳統的基本權利本是個人針對國家權力所享有的權利,主要防止來自國家權力的不當侵犯,為此憲法上的權利規范,也主要適用于公權力與私人之間的關系之中。然而時至現代,隨著巨大化私人主體的崛起,作為公法向私法自治領域滲透的一種形態,憲法權利規范的適用效力也被引至私人與私人之間的關系中,此即蘆部信喜所言的“憲法的人權規定,對來自私人的人權侵害也就應采取某種形式予以適用”。!"&從比較憲法的視角觀之,許多成熟的憲政國家均存在類似的動向,為此厥有美國的“國家行為同視”理論、!"’德國的“第三者效力”說以及日本的“私人間效力”說。!"(可以認為,我國最高院在齊案批復中,似乎傾向于適用了近似德國第三者效力說的效力原理。

按照’()*+),-./01.23的介紹,該原理的適用可簡明表述為這樣一種情形,即:“當平等主體之間發生基本權利侵害時,憲法上的基本權利條款被適用于私法關系,對私法關系發生效力”。!")而在這種第三者效力理論內部,其實又分化出了直接效力說和間接效力說兩種,其中后者居于主流地位。!"*西德聯邦法院在極為著名的$456年的呂特事件案判決中即采用了間接效力說的立場,指出:基本權的內容作為一種“客觀的規范”,采取基本權之價值標準的形式,并以構成公共秩序之一部分的、具有強制性法性質的私法規定為媒介而進行“切入”;其中,像民法第6"7條有關善良風俗的這種一般條款,即可作為憲法權利之規范內容的“切入口”(89,1/2:+;<()==))。!+,而從其邏輯結構上觀之,這種“切入”又可簡明地分解為如下三個步驟:

{body}gt;在審理特定的私人間侵權案件時,通過解釋民法上善良風俗條款等私法上的一般性條款或概括性規定,而將平等權條款等特定的憲法權利規范的客觀價值或具體內涵滲透其中;">判斷當下個案中的私人間侵權行為是否違反了上述私法上的這種一般性條款或概括性規定;?>如有違反,則以此為媒介,推定該當私人間侵權行為違反了其中所體現的憲法權利規范之內涵。

由上可知,憲法權利規范輻射效力原理在德國的適用是相當謹慎的,而且具有一套嚴密自洽的理論依據。其一,向私法領域發生這種輻射效力的,總而言之,主要是一些憲法權利規范,而非憲法權利本身,亦非簡單地將諸如民事權利視為憲法權利的具體體現;其二,這種憲法權利規范之效力輻射的可能范圍,并未被無限度泛化,而是必須透過私法上諸如“善良風俗”條款這樣的一些特定條款作為所謂的“切入口”,而這些私法上的條款之所以可以作為憲法(公法)上的“客觀”權利規范之“切入口”,則誠如上述呂特案判決中所言,乃是因為其本身也是一種“構成公共秩序之一部分的、具有強制性法性質的私法規定”;其三,實務上采用了間接適用說,“切入”的技術手段主要是依靠對私法中的這種條款的解釋,從而以此為“媒介”,使憲法權利規范被間接地適用于私人領域,緩沖了公法規范的效力對私法自治領域的強力沖擊。中國法律

返觀我國的齊案批復,其所蘊含的論理結構則可能與此有徑庭之別。雖然該批解中有關“陳曉琪等以侵犯姓名權的手段,侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利”的核心表述,似乎同樣揭示了某種“效力輻射”的表征,但較之于德國式效力原理的適用,則有如下傾向:

其一,這種“效力輻射”,與其說是憲法上基本權利的“客觀的規范”之效力的輻射,毋寧說可理解為是不同的權利侵害之間所可能產生的某種具有波及效果的因果關系;其二,更重要的是,由于沒有明確類似于“基本權利規定中也體現了一種客觀的價值秩序,被視為憲法上的基本決定,有效地適用于各個法律領域”這樣的前提,!"#為此從“陳曉琪等以侵犯姓名權的手段”推導出其進而“侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利”,就似乎可理解為有別于上述德國效力原理中的那種“憲法權利規范,民法一般條款”程式的效力輻射,而是一種“民事權利,憲法權利”的反向切入;其三,即使確立了上述的前提,但也可能由于沒有通過解釋民法上的“構成公共秩序之一部分”的一般條款并將此作為憲法權利規范的“切入口”,為此憲法規范就不是間接而是直接適用于私主體之間,這無異于采用了憲法權利規范的“直接效力說”;!"$其四,同樣值得重視的另一個問題是,齊案批復中未曾具體區分不同侵權人的不同屬性和彼此關系,!"%而是采用“陳曉琪等”的籠統表述,這實際上乃以具有私主體性質的陳曉琪作為主要被告。

既然如此,那么倘若扣除“憲法司法化”的實踐動機,本案實際上應該、并且也可以在民事法律上作為一般民事侵權案件加以處理,而無須“勞”憲法之“大駕”。!"&然而,齊案批復可理解為實際上蘊含了這樣的實踐動機,即一批具有強烈的問題意識與高邁的法治理想的法官,力圖透過這樣一個基本上屬于民事性質的普通案件,在法律判斷中頗為刻意地引入了涉及憲法規范性的論題,以期:(%)借取憲法規范的最高效力,補強民事侵權救濟的法律論證,(")更為重要的則是以此為契機,推動所謂“憲法司法化”的實踐。但如上分析,該批復在憲法權利(規范)輻射效力原理的運用中,則存在上述的諸多傾向,乃至被認為陷入了一種理論誤區,!"’具體而言,可以說,上述(%)的方面體現了一種“超民法思維”,而(")的方面則可謂屬于一種“泛憲法思維”。

值得留意的是,這兩種混在的錯位傾向,并非獨立和偶然的,而是在一定范圍內顯示了我國部分的民事法官曾幾何時在法律實踐中的某種愿景與共識,并且憲法學界的部分學者也在一定的理論形態上體現了同樣的“泛憲法思維”,并與前者之間形成了強烈的呼應或共鳴。!"(而這種“泛憲法思維”之所以可謂是一種“泛憲法思維”,則是由于其所蘊涵的深沉理念,似乎有可能逾越了即使是歷經了長期歷史演化之后的現代憲法也需維護的立憲主義之底線,為此也同樣有可能恰好為公權力以憲法為強有力的后盾直接地、無條件地介入私領域提供了“效力”依據。在這一意義上,與其說它是一種“直接效力說”,倒不如稱之為“公權力直接介入說”則更為剴切。


四、“脫憲法思維”與“泛民法思維”

如果說上述那種“泛憲法思維”曾是數年前我國法律界中頗為彰顯的一種思維傾向,那么可以說,晚近這種傾向則似乎隨著“憲法司法化”理論及實踐所受到的爭議乃至批評,同時也隨著當前整個司法改革的低潮,而在總體上陷入迷茫,趨于式微,并有可能由此萎縮為一種截然相反的傾向,此即所謂的“脫憲法思維”。這種顯然帶有消極傾向的“脫憲法思維”,在"##$年的所謂“河南地域歧視案”中即可窺之一斑。本案發生于,當日深圳市公安局龍崗區分局龍新派出所在其轄區之內的怡豐路黃龍塘市場附近的大街上,公開懸掛出了寫有“堅決打擊河南籍敲詐勒索團伙”和“凡舉報河南籍團伙敲詐勒索犯罪、破獲案件的,獎勵元”等文字的橫幅標語,隨之即在公眾間與媒體上招致了物議。同年(月)%日,兩位身為執業律師的河南籍公民以原告的身份,將此訴至鄭州市高新區人民法院,理由是深圳市公安局龍崗區分局的橫幅乃是對其家鄉的歧視以及對河南籍人群的否定性評價,為此懸掛行為嚴重違背了《中華人民共和國憲法》第&&條有關“法律面前人人平等”

的憲法基本原則,侵害了二人的名譽權。然而,值得留意的是,作為一個本來涉及憲法上之爭點的案件,此案一開始就被納入了民事訴訟的程序———原告提起的是民事訴訟,案件最終也是于"##$年"月在鄭州市高新區法院的主持下,由雙方當事人自愿達成了調解協議。!"#如所周知,在當今我國,由于具有實效性的違憲審查制度尚付之闕如,其中也并不存在美國式的憲法訴訟制度,而肇源于這種制度性框架的局限,現實中噴薄而出的各種憲法性案件就只能紛紛在現有的救濟機制之間逸散橫流。在此情形之下,像本案這樣能轉而采用此種救濟途徑的,已算是情有可原的權宜之計了。然而應該明確的是,在學理上而論,姑且不論該案被告一方的行為是否應該判定為違反了憲法,如從比較憲法的角度視之,那么就此案至少在憲法上具有可訴性這一點而言,乃是毋庸置疑的,因為它至少明顯地含有了以下兩個憲法上的爭點。

第一是原告是否具有訴訟資格的問題。該爭點不僅涉及案件的具體情形,亦與憲法權利救濟的制度框架以及相關訴訟程序的規范設計具有內在聯系。如所周知,在德國,通常的司法程序在一定范圍內即可承擔憲法權利救濟的功能,而且在其違憲審查制度的架構下,個人主張自己的基本權之一以及《基本法》其他條款所蘊涵的諸種權利之一受到了公權力的侵害,并在窮盡了一切普通的司法救濟途徑之后,還可向聯邦憲法法院提起具有訴訟性質的憲法訴愿。而在美國的憲法訴訟制度下,各級的普通司法機關即可行使違憲審查權,為此憲法訴訟無須作為一種獨立的訴訟形態,而可直接納入普通訴訟形態,有關憲法權利救濟案件的原告訴訟資格,作為當事人適格問題而成為“案件性、爭訴性的要件的另一個面向,一旦當事人可被證明具有充分的“個人利益”適合于獲取司法救濟,即可擁有憲法訴訟上的訴訟資格。!"$返觀本案,如果我國具備了應有的違憲審查制度,那么,由于被告所屬龍新派出所的懸掛橫幅標語行為,涉及了是否侵犯了該轄區內的河南籍公民乃至全體河南籍公民的名譽權,而遠在鄭州的原告是否具備了提請憲法權利救濟所需要的直接利害關系,則可成為一個重要的爭點。尤其是如果存在相應的公益訴訟或客觀訴訟的制度,這一憲法爭點的成立乃是可能的。

第二則是系案被告的行為是否構成了對憲法權利的侵害問題。從學理上而言,根據原告的主張,這里所言的憲法權利,即可能涉及原告或原告所代表的特定群體的河南籍公民的名譽權,并且在爭訴要點上還可能涉及是否構成了對后者憲法上的平等權的侵害問題。而就后一個爭點而論,實體上又可能具體涉及憲法上的諸多原理問題,其中至少包括:())系案標語中的文字內容的確定及公表,尤其是其中“河南籍敲詐勒索團伙”的這一用語,是否是基于對特定的“敲詐勒索團伙”加以基于采用其地域或籍貫特征的描述這一認定之便利上的考慮而所實行的一種合理的特定化表述;(")地域或者籍貫,是否與民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況等事項一樣,也屬于憲法上的平等權條款所蘊涵的“禁止性差別事由”;(&)被告行為是否屬于不合理的差別待遇或處置的行為,如可排除這一點,則還可接下去考量其是否構成名譽權侵害的問題。!"%然而,本案在憲法上的可訴性,并沒有在審理中得到相應的實現,民事調解書雖然認定被告一方行為的瑕疵,并援引憲法上的規范語句,但不僅語焉不詳,沒有充分展開必要的憲法論證,!&’而且民事調解本身就已意味著戲劇性地消解了基本權利訴求中公民針對公權力的那種對抗性,根本不可能折射出公私二元對峙的憲法基本秩序。這種結局的出現,究其緣由,本是因為憲法訴訟制度的闕失使然,然而值得注意的是,受理此案的法院其實一反我國法院數年以來在“憲法司法化”實踐中所曾表現了的一種積極主義立場,而將該案納入了民事訴訟程序,并透過民事調解的方式加以處理。加之近年來一向積極主張“憲法司法化”并在相關實踐中頗為活躍的憲法學者周偉教授雖然也參與了此案的訴訟活動,但同樣也一反過去擔任權利救濟請求一方的代理人這種角色立場,轉而擔任被告一方公安機關的代理人。

凡此種種,均在某種意義上意味著,本案實際上可視為我國近年以來一度曾有風起云涌之觀的“憲法司法化”活動已經在刻下開始退潮的一宗象征性案件。而伴隨著這種退潮之勢,恰好與往昔的“泛憲法思維”形成了強烈對比的一種可謂“脫憲法思維”的傾向,也就若斯昭著了。而這種思維傾向,實際上也蘊含了一種今非昔比的、類似于美國學者馬克·圖施奈所言的“消磨的憲法雄心。


五、余論:兼說《物權法草案》

上述“脫憲法思維”所顯示的萎縮傾向,似乎在法的思維傾向上也“讓渡”出了一種空間,恰好可為如今我國法律界中的一種可謂“泛民法思維”所充填。應該說,這種“泛民法思維”在我國法律界早已有之,齊玉苓案件中的“超民法思維”或許就是其欲取姑予、欲進姑退的一種思考策略,而在近年《物權法》的起草過程中,這種傾向則更為彰明,迄今仍昭然若揭。

如所周知,《物權法草案》在"*年$月公布后不久,即在社會各界尤其法學界中引發了一場關于該草案是否違憲的爭議,其原因之一即在于草案涉及了憲法和民法乃至公法和私法之間應有的關系問題,因為它設置了諸多可視為公法規范性質的條款,其中包括國家、集體和私人所有權的專章,!"$以及涉及公共利益與補償要件的征收征用條款等。!"%如前所論,公私法之間存在局部的交融已是現代社會中法的一種必然現象,然而,在沒有徹底澄清民法與公法(包括憲法)之間的應有關系,明確這種“局部交融”在結構上的具體方向及其與時代背景的對應關系的情形下,力圖以《物權法》大量包容公法規范,則與前述的“脫憲法思維”也形成了鮮明的對比,不得不說乃是一種具有“民法雄心”的“泛民法思維”了。!"&總之,從“泛憲學思維”與“超民法思維”的混在與共鳴,到“脫憲法思維”與“泛民法思維”的對比與契合,近年我國的法學理論及法律實務似乎已在云詭波譎的時代背景中,涂抹了一副有關憲法與民法之關系的混亂圖景,而法律思維的某種錯位與暗合,則是這幅圖景的結構。在此姑以如下圖式表示,以供吟味與反思。


民法論文:民事立法與民法理念探討論文

摘要:我國憲法規定中國實行依法治國,建設社會主義法治國家。我國的國情決定了我國法治化建設中首要應當解決的問題是國家和公民對私權的確認和充分保護,而造成這一問題的原因在很大程度上是因為我國長久以來民法理念的普遍缺乏。目前正積極開展的民事立法工作,可以很好地促進民法理念的產生,從而加快我國的法治化進程。

關鍵詞:法治;民事立法;民法理念


一、法治以及我國的法治化建設

《中華人民共和國憲法》第五條第一款規定:“中華人民共和國實行依法治國,建設社會主義法治國家。”中國共產黨的十五大報告也對依法治國的含義作了科學界定:“依法治國,就是廣大人民群眾在黨的領導下,依照憲法和法律規定,通過各種途徑和形式管理國家事務,管理經濟文化事業,管理社會事務,保證國家各項工作都依法進行,逐步實現社會主義民主的制度化、法律化,使這種制度和法律不因領導人的改變而改變,不因領導人看法和注意力的改變而改變。”

在依法治國的基本要求當中,“有法可依”又是一個基本前提,也是一個首要的環節,它是指社會的政治、經濟、文化等各個需要法律調整的領域和方面都有良好的法律可資依據和遵循。有法可依已不僅要求立各種各樣的法,更重要的是要求所立的法是良好的法,即符合人民的利益、社會的需要和時代的精神的法。

從1978年黨的十一屆三中全會開始,中國進入了所謂的“立法爆炸”時期,先后通過了《刑法》、《刑事訴訟法》、《民法通則》、《行政訴訟法》、《民事訴訟法》等法律,這些法律經數次修改后仍沿用至今。可以說,中國早已成為了一個“法律國家”,但是,固然法治必須要求有良好的法律秩序,但是它更多的是一種內在法律精神和法律價值的理念。因此,即使基本做到了“有法可依”,也只是法治的一個基本前提,法治的實現更多的是依靠法治理念的灌輸和熏陶,中國離法治在社會中的實現還有相當長的一段距離。


二、我國民法理念的缺失和民法理念對法治的影響

就一國法治建設來說,民法理念是“社會的引擎”,在現代法治中處于不可動搖的基石地位。民法的制定與運行都離不開民法理念的指引,以權利神圣、私法自治等為精髓的民法理念,正日益成為現代法治建設最重要的啟蒙者與導航者,在現代法治建設中越來越發揮著舉足輕重的作用。然而令人遺憾的是,我國歷史上一直缺乏民法傳統,當代法治進程中民法理念也未得到足夠的重視和充分的發展,使我們的法治建設缺乏充分的理論支持和方向引導。民法理念的缺乏成為我國法制化建設中最大的瓶頸。

1.民法是權利的宣言書

民法以充分創設和保護私權為己任,最關心人、尊重人、成就人,它構成一部人類基本權利的宣言書:通過對人格權的規定,賦予每個人做人的尊嚴,使人們得以成為法律意義上的真正的人;通過對財產權的規定,賦予每個人私有的財產,使人們的生存與發展有了基本的物質保障。

2.民法倡導私法自治

私法自治與市場經濟緊密相連,它培育和發展了市場主體的獨立人格意識,并以此培育起了社會自治的政治意識。現代市場經濟要求以市場作為社會資源配置的基本手段,市場主體必須能夠自主經營、自負盈虧,根據自己的認識和判斷來從事市場活動,國家對市場經濟只能從宏觀上予以必要的調控,不能進行過多的干預。民法私法自治的原則正與此高度契合,依據該原則,在私法領域內“風能進,雨能進,國王不能進”,主體依自己的理性判斷,對個人事務進行自主選擇、自主管理。

3.民法注重人文關懷

民法是權利的圣經,所有的權利設定都體現了以人文關懷為中心的基本理念,我們每個人的衣食住行、工作娛樂、婚姻家庭無不處于民法的關懷之下,其權利觀念不僅影響著人們的行為模式和價值趨向,同時也指引著其他法律的發展方向,構成現代法治化建設的基本價值基礎。民法以社會成員對權利的需求為基本出發點,反映了法律對主體的最大關懷與保護,體現了人類社會的文明與進步,現代法治的基本原則和價值很大程度上都是以民法為基礎而形成和發展起來的。


三、我國民事立法對民法理念的影響

在我國現有的法律體系當中,由于受傳統和歷史等諸多因素的影響,民事方面的立法情況一直是我國立法中最薄弱的一環,同時也是技術難度最大、最引人注目以及最易引起爭議的一項立法工作。2007年10月1日,《物權法》在中國頒布,而《民法典》也在加緊編纂當中,并且有望在近幾年出臺。可以說,民事方面的立法工作進展成為了我國法治化建設中的一個標志性因素。

客觀地說,民事立法在我國法治化建設過程中占有如此重要的地位,并不僅僅是因為它在目前落后于其他部門法律的立法工作,更重要的是在于民法本身作為市場經濟的最基本規則和對市民社會的最基本規范,它所貫徹的理念對于法治觀念的建立和發展具有巨大的促進作用。民法以其對人格平等和自由的確認、對主體財產和人身權利的充分保護、對權利和義務相對應的要求、對交易安全的保障和對交易便捷的推動,為法治社會的建立提供了堅實的法律基礎。中國步入法治社會的必由之路乃是民事法律的逐漸完備和充分實施。由于法治不僅僅是一種手段,而更重要的是一種社會發展的目標,那么,充分體現了現代法治價值的民法在社會生活中即應發揮重要的作用。

我國的民事立法工作,拋開法制方面的因素不談,它實際上正是對我國民法理念缺乏的一種積極補救措施。不敢說民事法律是民法理念產生的原因,但是在中國這樣一個嚴重缺乏民法理念的國家當中,民事法律的產生至少能夠誘發民法理念在民眾當中或多或少、或快或慢的培育起來。盡管我國的民事立法工作斷斷續續,進程緩慢,飽受爭議,比如很多人就認為我國是因為要有民法典而制定民法典,而根本不具備制定民法典的技術和條件,民法典制定后也很難在民法理念缺乏的環境下很好地得到貫徹,但是我國的特殊國情決定了我國不能自發地培育出基本的民法理念,應該讓立法工作先行一步,促進民法理念的產生。

中國法律


民法論文:林區農民法律意識現狀分析論文

摘要:本文通過對江西省兩縣六村林區農民法律意識的抽樣調查,分析了林農法律意識的現狀、特點及其存在的原因,并對林農法律意識的進一步提高提出了相應的建議和對策。

關鍵詞:林區農民;法律意識;現狀及對策


一、調查背景及情況

林農作為我國農民中的重要群體,作為林區建設和發展的主體力量,作為我國生態環境保護和可持續發展戰略的一線實施者,其法律意識的高低直接關系到和諧林區的實現,從而影響到法治社會、生態社會及和諧社會的實現。本次調查,就是關注林農這一特殊主體的法律意識現狀問題,彌補林農法律意識現狀的數據上的空白,從而提出相應的措施和建議。

調查地點的選擇依據主要為集體林權制度改革的程度,數據一方面能夠比較清楚的展現基層林區普法的成效;另一方面,也反應了在集體林權制度改革的大背景下,林農法律意識的變化情況,因而,具有一定的代表性和典型性。

調查問卷的設計上按知法、懂法、守法、用法、護法的邏輯過程展開,分為對法律的基本認識、涉林法律問題、法律實施及普法幾個板塊,從而了解林農對法的認識、理解以及對法的信任信仰和追求的程度。


二、林農法律意識現狀及特點

分析發現通過“四五”、“五五”普法,林農的法律意識有了較大提高;同時,“林改”在江西的深入推進,一方面讓林農得到了經濟上的實惠,另一方也在無形中為林農法律意識的增強營造了良好的氛圍。

(一)林農對現行法律知識及對法律的理性認識有了較大的提高,但認知情況呈現不平衡分布。

江西省林農對我國大部分現行法律的聽聞率都超過半數,尤其是林業專門法如森林法和野生動物保護法都達到了80%以上,這充分說明林農更關心也更了解林業法律知識。更讓我們欣喜的是林農能夠對于某一部門法的認識更加清晰和具體,不再是簡單地停留在“XX法”一個名詞的認識上了。比如:約79.9%的林農表示了解或基本明白“憲法”一詞的含義,還有村民表示“憲法是我國的根本大法”的認識。林農的法律知識開始逐漸豐富和具體,為相關部門法在基層的有效運用打下了較好的基礎。

但同時,筆者也發現此次課題組對6村的調查中,男性受訪者為74.6%,女性為25.4%;入戶調查時,男性一般會主動接受調查和訪談,女性更多是回避的態度;同時,無論是男性還是女性,調查對象的年齡主要集中在26-40這個年齡段,而且,林農受教育程度偏低,主要集中在初中(44.6%)及高中(22.3%),這也說明,在法律知識掌握的分布上性別、年齡及文化程度上都有一定的不平衡性。

(二)林農的維權意識明顯提高,但其法律意識中存在矛盾性。

改革開放以來,人們的物質生活水平有了極大的豐富,但更重要的是人們對個人權利開始給予前所未有的重視,通過調查我們發現這一權利意識的覺醒同樣發生在林農身上。對于“別人偷坎您的樹木,您會怎么辦?”的問題,僅有19人選擇“忍了,鄰里關系重要”,林農不再是息事寧人的態度,而是更多地選擇“找村干部”和“向公安機關報案”;對于自己購買的林木種子出了質量問題57.2%的林農能夠清楚的判斷可以“向供種單位所要賠償”,而不是單純的等待有關部門的幫助,林農的維權意識開始具有的主動性。

但同時,筆者發現無論是從數據的分析過程還是從與林農的座談中,很多地方都可以看到他們言語中和內心中的一種矛盾,能夠明顯體會到林農在對法律的態度上、信任程度上、價值判斷上內心理性與現實實踐的碰撞,往往是用對現實情況的迎合取代了其內心真正的判斷。

(三)林農對新法的學習有較強的積極性,但實際操作環節中存在不確定性和模糊性。

對于林農看重的林地來說,針對集體林權改革中的林權證,有74.3%的人知道林權證是林地權利的憑證,高達91.1%的林農認為林權證重要。其實這不僅說明林農開始注意維護自己的權利了,也能說明對于社會發展所產生的新事物及其法律規定,林農也能逐漸學習、轉變以適應社會的新發展,新需要。

但在林木采伐的問題上,筆者發現67.2%的林農知道林木采伐要到林業站辦理采伐許可證,自己不能直接采伐;但對于林木采伐的管理部門林農仍然不能很清楚的區分,對于村干部、林業站和上級林業局有一定的混淆。

(四)普法方法的單一及基層文化建設落后對林農法律意識提高的制約。

從調查的情況來看林農了解法律知識的途徑主要是電視、報刊和廣播這種較為傳統的方式;僅有50人通過互聯網了解法律知識;同樣在基層的普法工作中,由80%以上是由村委會組織的,主要形式是:入戶宣講和印發資料。盡管被訪的六個村都開展了普法活動,但94.7%村民仍表示希望了解法律知識:也希望形式多樣的普法活動,如組織集體學習、文藝演出等。這一方面體現了林農希望通過各種形式了解法律知識的愿望另一方面也體現基層普法工作與農村社會法治實踐的“供需關系”并未建立起密切的聯系,普法方法也較容易流于形式的現實情況。另外,基層文化設施較為落后,基層普法工作者也是“巧婦難為無米之炊”,對形式創新捉襟見肘;基層普法工作重復、繁重也是一個主要原因,有時不同部門負責相同內容的普法工作,各部門難以展現術業有專攻的優勢。


三、提高林農法律意識的建議與啟示

林農法律意識在“林改”這個大的環境下,在國家普法的推動下在很多方面尤其是關于林權、林地法律方面有很多的閃光點,但也有一些需要加強和改進的地方,從而進一步強化普法效果,發揮現代法律意識對于相關林業政策的促進作用。

(一)針對林農法律意識的空白和盲點,應健全法律內容,規范執法方式。法律要獲得林農的認可、接受和遵守,必須代表林農的利益和符合社會發展方向,因此,必須提高立法質量,切實保障林農的地位和合法權益,所有的農村法律制度都應直接或間接地確認和保護農民的權益。從執法角度來看,提高執法者的素質,完善執法監督機制,規范執法程序,杜絕徇私枉法、違法執法、濫用執法權等現象,通過正確的司法執法行為,引導林農樹立法律意識是當務之急。

(二)針對林農法律意識上的片面性和殘缺性,應該創新工作方法,理論實踐相結合。人最基本需要的是生存需要,但對于農村的市場經濟建設還很不完善,林農在面臨生產和經營的現實問題時總會力不從心,通過林地經營的經濟收入低,使林農缺乏積極性,更多選擇其他途徑來增加收入,這樣不利于林區長期有效的發展,因此,在技術上對林農的支持最能解決他們的燃煤之急,所以加大林業種植技術的推廣,加強經營管理水平的提高,這樣才能使林農收益,才能解決他們內心應然與實然的沖突,從而為法律意識的樹立提供良好的土壤。

(三)針對普法方法單一的問題,應更新理念,合理統籌,強化合作。對林農進行普法活動,在內容選擇上,要盡量與林農的生活實際結合起來,要逐步引導林農掌握與其生產、生活相關的法律,特別是對一些他們關心、

反映強烈的問題,要向他們及時提供一些相關法律信息;在普法形式上,力求靈活多樣,選擇與林農相適應和易于接受的形式,要更加貼近他們的生活,注意發揮媒體的法制宣傳教育作用,如利用電影、法制文藝演出等方式;在時間跨度上,要持之以恒,不能搞形式主義,作表面文章,要把普法工作制度化、法律化、長期化。

(四)針對基層文化建設落后制約林農法律意識提高的問題,應加大投入,“軟硬”兼施。作為基層文化設施的硬件建設主要是開辦農村圖書館、活動室、上網中心,使林農在休閑時可以自己通過讀書看報、上網和相互交流學習法律知識,了解國家大事,提高自身的文化素質,增強法制觀念。同時在林區文化軟件上,要大力加強林區文化教育,提高林農科學文化素質。要加大林區教育的投入,開展多種形式的成人教育,如:農民夜校、農村廣播電視大學、農業科技推廣學校等,使農民由傳統型農民轉變為現代型農民。


民法論文:民法基本原則立法選擇論文

摘要:民法基本原則是以實現民法既定任務和特定功能為目的的基本法律思想,非為裁判規范,但《德國民法典》之后的大陸法各國民法典均對之有明確表述,并超越了學說就《法國民法典》總結出來的三大原則,使之到達抽象程度更強、概括范圍更大的高度。在我國《民法通則》規定的民法基本原則的基礎之上,民法典官方草案及主要學者建議稿對于民法基本原則采用了有所差異的不同表達,但將“平等”、“意思自治”、“誠實信用”、“公序良俗”和“權利不得濫用”確定為我國民法基本原則,較為妥當。

關鍵詞:民法/基本原則/立法選擇}


一、民法基本原則之既有立法表達形式

(一)民法基本原則的意義

中國法律民法的基本原則是民法價值觀念和價值取向之高度抽象的表達。

拉倫茲指出:“整個法秩序(或其大部分)都受特定指導性法律思想、原則或一般價值標準的支配。”[1]事實上,法律判斷是一種價值判斷,故每一條法律規范都蘊含著一定的價值觀念。而這些存在于具體規范之背后的價值觀念之上,又存在著其必須服從和貫徹的某種更為抽象、位階更高的價值觀念,直至法律的終極價值目標,即法律所追求的社會公平正義。正是在一些總體的、根本的價值目標的指導和制約之下,整個法律體系才能實現其和諧,法律的功能方可真正實現。而在憲法或者基本法設定的總體價值觀念的指導之下,以實現民法既定任務和特定功能為目的的基本法律思想,即為民法的基本原則。

民法的基本原則是指導民法各項具體制度的法律價值坐標,具體制度的任務是將這些抽象的思想觀念通過具體的法律規則予以表現,進而通過具體規則的適用,完成和實現民法的整體目的。因此,民法的各項具體規則必須服從和貫徹基本原則。與此同時,民法各項具體制度,常常又會形成其相對更為具體基本原則,例如,合同法之“契約自由”原則,正是民法之“意思自治原則”在合同制度中的具體表現。

(二)民法基本原則表達形式之外國立法例

近代民法的基本觀念與憲政思想相互融合,且作為一種高度抽象的觀念表達,民法基本原則非為裁判規范,故《法國民法典》和《德國民法典》,在立法上均未對之進行集中或者系統的直接表達。有關的思想,主要是通過某些具體規則而加以體現。因此,在該兩部法典上,民法的基本原則沒有完全采用“一般條款”的立法表達形式,其一部或者大部被隱含于具體規則之中。

《法國民法典》第8條關于“一切法國人均享有民事權利”的宣稱,以及該法典第6條有關“不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗”的規定,系對民法之“人格平等”、“公序良俗”原則的直接表達。但“所有權絕對”原則與“過錯責任”原則,則是通過第544條有關“所有權是對于物完全按個人意愿使用、收益及處分的權利,但法律及法規所禁止使用不在此限”以及第1384條有關“任何行為使他人受損害時,因自己的過失而致行為發生之人,對該他人負賠償的責任”的規定來加以表現。至于“契約自由”原則,則完全分散“埋藏”于有關契約之債的各種具體規則之中。而在法典中沒有設之“序編”的《德國民法典》,則通篇不存在可以被稱之為“一般條款”的關于民法基本原則的直接表達。至于我國臺灣地區“民法典”,則仿德國法,雖在其總則編中設置“法例”一章,但未對基本原則作出任何一般規定[2]。

但是,《瑞士民法典》及以后的各國民法典,則逐漸重視在法典的“一般規定”中對于民法基本原則的明確宣示。

《瑞士民法典》在其第11條規定:“(一)人都有權利能力;(二)在法律范圍內,人都有平等的權利能力及義務能力”,同時,在其第2條規定“任何人都必須誠實、信用地行使權利并履行其義務”(第1項),“明顯地濫用權利,不受法律保護”(第2項)。上述一般條款,對于人格平等、誠實信用以及禁止濫用權利諸基本原則,予以明確表達。

《日本民法典》更為典型,其總則編之第一章“通則”的全部內容,即為對民法基本原則的列舉。其第一條(基本原則)規定:“(1)私權必須適合公共福祉。(2)權利行使及義務履行必須遵守信義,以誠實為之。”(系對“公序良俗”原則以及“誠實信用”原則的表達)其第2條(解釋的標準)規定:“本法須以個人的尊嚴及男女兩性本質性平等為宗旨解釋。”(系對“人格平等”原則的表達)而在《俄羅斯聯邦民法典》則在其總則編之第一分編中,以專條(第1條)明確規定了“民法的基本原則”。但該法典對于基本原則的表述十分混亂而殘缺不全。

至于《越南民法典》,則進一步將民法的基本原則以“一攬子”方式予以全面、系統、規范的表達。在其第一編“總則”的第一編“基本原則”中,一共列舉規定了12項基本原則,包括:“尊重國家利益、公共利益、公民合法權益原則”(第2條)、“遵守法律原則”(第3條)、“尊重公德、優良傳統的原則”(第4條)、“尊重、保護人身權原則”(第5條)、“尊重、保護所有權和其他財產權原則”(第6條)、“自由、自愿訂立合同原則”(第7條)、“平等原則”(第8條)、“善意、誠實原則”(第9條)、“承擔民事責任原則”(第10條)、“和解原則”(第11條)、“保護民事權利的原則”(第12條)以及“適用習慣、適用法律類推原則”(第13條)。(三)《民法通則》及民法草案立法例

受蘇聯民法理論和立法的影響,民法基本原則的系統表達,是我國民法教科書的一貫做法。經過長期以來的發展變化,近代民法的基本理念以及現代民法的思想,逐漸為我國民法理論所接受,并形成“平等”、“公平”、“等價有償”、“意思自治”、“誠實信用”、“公序良俗”以及“民事權利保護”、“禁止權利濫用”等基本原則的理論歸納和立法表達。

1986年頒布的《民法通則》在其第一章“基本原則”中規定了“平等”(第3條)、“自愿”、“公平”、“等價有償”、“誠實信用”(第4條)、“民事權利保護”(第5條)以及“遵守法律及不得破壞公共秩序”(第6條至第7條)等基本原則。

全國人大法工委草案基本沿襲《民法通則》的方法,在總則編第一章“一般規定”中,規定了“平等”、“自愿”、“公平”、“誠實信用”、“民事權利保護”以及“公序良俗”等原則。與《民法通則》相比,此草案取消了“等價有償”原則。

梁慧星先生的建議稿在總則編第一章“一般規定”中,規定了“平等”、“意思自治”、“誠實信用”、“公序良俗”、“禁止權利濫用”等基本原則,雖同時規定“民事權利受法律保護”,但未將之列入基本原則范圍。

王利明先生的建議稿在總則編第一章“一般規定”中,規定了“平等”、“自愿”、“公平”、“誠實信用”以及“公序良俗”等基本原則。

徐國棟先生的建議稿則在其序編第二章“基本原則”中,規定了“平等”、“意思自治”、“綠色”、“誠實信用”、“公序良俗”以及“法律補充”等基本原則。上述草案及學者建議稿的共同之處,在于均規定了“平等”、“意思自治”、“誠實信用”以及“公序良俗”的基本原則,但全國人大法工委草案及王利明先生的建議稿將“民事權利保護”及“公平”作為基本原則予以規定,但此不為梁慧星先生的建議稿所采。而梁慧星先生的建議稿中所規定的“禁止權利濫用”原則,則不為前者所采。至于徐國棟先生的建議稿,則另外增加規定了“綠色原則”(“當事人進行民事活動,應遵循節約資源、保護環境、尊重其他動物之權利的原則。”)以及有關無法律規定時法官應依次適用“習慣、事理之性質;法理、同法族的外國法”的所謂“法律補充原則”。


二、中國民法典的立法選擇

(一)確定基本原則的依據

民法基本原則是民法蘊含之基本價值之最高程度的抽象歸納,其既有別于民法具體制度中作為基本理念的原則(如合同法上的契約自由),亦區別于具體制度中作為法技術的指導原則(如物權法上的物權法定原則,合同法上的合同相對效力原則)。

依此標準,被傳統民法理論通過對《法國民法典》的分析而總結歸納的“所有權絕對”、“契約自由”以及“過錯責任”三項原則,其實均非民法的基本原則:“所有權絕對”僅為財產法的指導思想,“契約自由”僅為契約法的指導思想,“過錯責任”僅為損害賠償規則的指導思想。除非將“所有權絕對”上升為“私權神圣”、將“契約自由”上升為“意思自治”或者“私法自治”,否則,其不能成為指導整個民法典的價值理念。但是,在該法典基本不存在有關基本原則一般條款的情況下,學說對于其基本原則的具體揭示,仍然具有深刻的理論價值。

可以發現,以后一些大陸法國家的民法典對于基本原則的表達,超越了學說就《法國民法典》總結出來的三大原則,使之到達抽象程度更強、概括范圍更大的高度。其中,“契約自由”原則被“意思自治”原則所覆蓋,且成為近代民法之至高無上的核心原則。而現代民法思想的引入,則使“所有權絕對”原則不再被強調。至于“過錯責任”原則,亦被更為恰當地作為損害賠償的一般歸責原則被安排于侵權法中。與此同時,“誠實信用”以及“禁止權利濫用”等原則,則作為現代民法予以重視的價值目標,進入基本原則的序列,表現出現代民法對于“意思自治”原則的進一步限制和修正。

中國民法典應當在堅持近代民法所確立的基本觀念的基礎之上,充分反映中國現代社會的實際需求。因此,《民法通則》所規定的“等價有償”、民事活動“不得破壞國家經濟計劃”以及“遵守國家政策”等原則,被1999年3月頒布的《合同法》淘汰出局,當然是正確的。對于中國民法典總則應當作為基本原則來加以規定的事項范圍,比較各個現有草案,筆者贊同梁慧星先生的建議稿的方案,應將之確定為五項,即“平等原則”、“意思自治原則”、“誠實信用原則”、“公序良俗原則”和“權利不得濫用原則”。

(二)“平等”以及“公平”原則之存廢

筆者認為,民法的基本原則應當表現民法之特有的基本價值。“平等”雖為法律的一般價值,但在民法中,“平等”一詞作為“人格平等”以及民事主體在民事關系中“意志獨立”的內容表達,有其特定的內涵,民法的全部基本思想和觀念,都是建立在這一原則的基礎之上,亦即“平等原則”是民法其他多數基本原則成立的基礎而為其所派生(“意思自治”所表達的“意志自由”,實為“意志獨立”的必然結果;“誠實信用”與“權利不得濫用”兩原則,實為實現當事人之間的真正平等的工具)。因此,“平等原則”應為民法之最上位、最基本的首要原則并在立法上予以明確表達。

而“公平(正義)”為法的最終目標,具有最高程度的抽象性及模糊性的特征。可以說,基本法和一切部門法,均以“公平”為指導思想。而民法之對于公平觀念,必須通過民法“自己的”基本原則加以具體表達,并進一步通過具體規范對于民法基本原則的貫徹,使之得以實現。換言之,民法上的公平,正是通過“平等”、“意思自治”等基本原則加以表現的。由此,沒有必要在民法上通過“公平”原則的表達來重復宣示法的一般價值。

(三)“禁止濫用權利”原則與“民事權利保護”原則之存廢

關于“禁止濫用權利”原則的存廢,理論上存在兩種不同意見:一種認為,民法對于權利行使的限制是通過誠實信用原則的適用來進行的,即權利濫用為權利行使違背誠實信用原則的后果,故在規定誠實信用原則的情況下,不必重復規定;另一種認為,誠實信用原則與禁止權利濫用原則各有其適用范圍,有人認為前者適用于債權法領域,后者適用于物權法領域;有人認為前者適用于契約當事人之間、夫妻之間及父母子女之間等特別權利義務關系,后者適用于上述特別關系以外的當事人之間的關系;還有人主張將誠實信用原則的適用范圍的特別關系擴張至社會接觸關系。就學說發展趨勢而言,最初是前者占據支配地位,但后來后者卻逐漸占據上風[3]。

“禁止權利濫用”的思想,肇始于羅馬法,系法律對于民事權利之行時超出正當范圍的一種限制。在此自由和權利與彼自由與權利之間,往往存在沖突,某人對其所有權的行使,可能會妨害他人所有權的行使(如相鄰關系中的利益沖突),由此,法律必須界定權利與權力在范圍上的臨界點。而近代民法之“所有權絕對”的觀念,則與現代社會之整體利益的維護(尤其是在環境保護、生態平衡等領域),常有可能發生矛盾。為此,禁止權利濫用的規則,就不是對個別權利的限制性規則,而是對一切民事權利行使之限制的一般條款,反映了人類生存及人類社會可持續性發展之根本利益高于個人自由的現代民法思想,在民法的基本價值體系中,具有越來越重要的地位。繼《德國民法典》規定“權利人不能僅僅以損害他人為目的行使權利”(第226條)之后,包括瑞士、日本、韓國等國家以及我國臺灣地區“民法典”,均對禁止濫用權利作出了一般性規定(《瑞士民法典》第2條第2款:“顯系濫用權利時,不受法律保護。”《日本民法典》第1條第3項:“權利不許濫用。”《韓國民法典》第2條第2款:“權利不得濫用”。)誠然,在適用范圍上,誠實信用原則與禁止權利濫用原則存在某些交叉重疊,甚至不妨將禁止權利濫用視為誠實信用原則在民事權利行使領域的具體表現,但鑒于二者規制的側重點不同,誠實信用原則具有更大的模糊性,禁止權利濫用則具有極強的針對性,且將禁止濫用權利作為民法之一般條款予以宣示,更為符合現代法的精神。為此,將禁止濫用權利作為民法的基本原則并予以立法表達,利大于弊。

至于“民事權利保護”之一般條款,應當在民法典總則中予以規定,但因其非為民法本身之特有價值觀念的體現,所以,不將之視為基本原則為妥。


民法論文:漁業權保障民法論文

摘要:漁業權是客觀存在的,漁業權的屬性應該界定為用益物權。對于漁業權的保障應該從明晰漁業權的定位,廓清漁業權的權屬,并從公權力與私權利兩方面健全漁業法的保護路徑。

關鍵詞:漁業權;用益物權;權利;保護路徑

漁業權這一概念系指自然人、法人或者其他組織依照法律規定,在一定水域從事養殖業或者捕撈水生動植物的權利。由于我國現行法律對漁業權的構造并未規定人漁權和特定漁業權,僅僅承認養殖權和捕撈權,因此我國學界通說認為我國的漁業權系狹義的漁業權。從這個意義上,下述觀點值得重視:漁業權是保護水生動植物的采捕權與養殖權,是保護漁業行為的權利。基于上述觀點,我國法學界尤其是民法學界歷來重視對漁業權的研究,然而令學者們困惑的是漁業權的歸屬問題。中國法律


一、漁業權的有無與歸屬的爭論

(一)漁業權有無的爭論

漁業權作為保護漁民基本權益的權利,其存在性似乎無可非議,可是,漁業權的確立確實是學界爭論的結果。反對將漁業權作為一項獨立的民事權利類型的觀點認為,漁業權制度的存在與發展與海域的法律地位是緊密相連的,作為國內法上的漁業權制度,在英美法系國家是作為公權而非財產權存在;在大陸法系國家,如日本,漁業權是一種由本權和派生權利共同組成的雙層權力結構。由于我國明確宣示海域為國家所有,傳統法上的漁業權制度被現有的不動產物權體系所吸收,若創設漁業權,將破壞物權法上的一物一權原則。針對這種觀點,清華大學的崔建遠認為:“在我國,漁業權是獨立存在的,且包括多項內容。漁業權作為財產權的一種,具有財產權的一般特性,并且也是符合法理與社會實踐的。”筆者贊同崔建遠教授的觀點,原因在于從法律實踐來看,我國的《物權法》《漁業法》并未明文規定漁業權,但是我國相關的法律規范并未否認漁業權的存在。而之所以出現這種尷尬局面,是因為作為漁業權的母權——水資源所有權,派生的權能——水域(包括灘涂)排他性使用權,涉及的問題較多,也比較復雜,宜作進一步研究。

(二)漁業權歸屬的爭論

既然我國現行的法律并未否認漁業權,而且從慣例來說,漁民或漁業經營者客觀上存在著從事在其許可的特定水域上從事養殖與捕撈的事實。因此漁業權納入物權的范疇已達成學界的共識。但屬于何種物權卻是目前爭論的焦點。第一種觀點認為,漁業權屬于特別法上的物權,并主張“在我國,定限物權包括基地使用權、農地使用、抵押權、船舶優先權、質權、留置權、采礦權、取水權和捕撈權”。第二種觀點認為,漁業權不同于典型意義上的物權,漁業權在客體的特定性方面、權利構成、排他性或優先性、權利取得、追及效力、權利是否具有公權色彩以及一物一權主義等七方面都有不同于典型物權的特點,應適用準物權的理念。第三種觀點認為,漁業權,系權利人直接支配一定水域并排斥他人不法干涉的權利,故屬于物權;系在他人的水域存在的物權,故屬于他物權;其內容在于權利人使用水域并獲得或保持水生動植物所有權,故它屬于用益物權。

對于第一種觀點,這種概括主要是標示了漁業權的出處,但是不足之處在于并未充分揭示漁業權的權利屬性。對于第二種觀點,孟勤國認為:“至于采礦權、漁業權、無線電頻率使用權以及擬制的公共資源使用權,一概納入不了用益物權,主流學者只好找了個不三不四的詞兒——準物權,這完全是作繭自縛。”口’筆者贊同第三種觀點,理由在于我的法學者過多地借鑒日本和我國臺灣地區的《物權法》以及《漁業法》,而對于作為大陸法系國家代表的德國、法國的物權法理念沒有太多的關注。德國、法國甚至是古羅馬相關法律中規定的用益物權是可以設定為動產上的。基于此點,本著解放思想、實事求是的理念,承認用益物權包括處分的權能將漁業權納入到普通的用益物權體系中。


二、漁業權的保障

既然漁業權歸屬于用益物權,那么它就應該主要受民法理念調整。但是我國現在漁業權遭遇的窘境是,不但第六屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議于1986年1月20日通過的《漁業法》未從漁業經營者所享權利的角度加以規定,就連第九屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議于2000年10月31日修改通過的《漁業法》也依然如故,側重于行政管理層面的規制。基于此,我們對于漁業權的保障路徑應該是從公權力與私權利兩方面進行保障。(一)明晰漁業權的定位

在我國為數不多的漁業立法中,漁業權似乎只存在于法理的范疇,而缺乏法律條文的明確規定。雖然有些學者認為新頒布的《物權法》在用益物權編規定了漁業權,但事實上《物權法》對漁業權的界限只是原則性的表述,即“依法取得的使用水域、灘涂從事養殖和捕撈的權利受法律保護”。這一點和我國《漁業法》對漁業權的表述同出一轍。基于此點,廣義上被當作農民,實際上無法享受和農民同樣權利的漁民,其權利的享有與保護,卻無法進入立法者、執法者和公眾的視野。究其原因,就是從事養殖與捕撈的漁民的基本權利——漁業權沒有像從事耕作的農民的基本權利——土地承包經營權在我國有專門的立法規定。

(二)廓清漁業權的權屬

通讀我國的《漁業法》以及相關涉漁法律法規。漁業權一直被定位于附屬行政權力的“準物權”或“從屬物權”。漁民無法取得獨立的、與其他民事權利平等的權利,自然也不能獲得與其他權利主體平等的法律地位,漁民漁業權益受損現象不斷發生。漁業權的這種錯位所帶來的后果是一方面漁業權極易受到政府公權力的侵害,如漁民依法獲得的捕撈權被隨意剝奪,所獲得的養殖權利由于行政執法方面的原因而受到侵害;另一方面漁民在與其他民事主體之間發生糾紛時,也無法用漁業權進行相應的法律訴訟和獲得相應的法律救濟。

(三)健全漁業權的保護路徑

漁業權的保護可以從不同角度進行分類,按照傳統的物權保護分類,漁業權保護的分類可以有以下幾種:

1公法上的保護和私法上的保護

從法律部門的角度劃分,漁業權保護可以分為公法上的保護和私法上的保護。從法理角度分析,公法對漁業權的確認與保護主要是通過規范和控制公權力,以促進公權力有效運行來實現的。漁民所享有的漁業權相對于政府的義務來說,可以分為兩類:一類自我實現的權利,對此,政府負有不作為的義務,不得侵犯;另一類是靠政府履行作為的義務才能實現的權利,對此,政府要積極履行職責保障其實現。同時,公法通過設立正當的程序及設定相應的責任與救濟機制以防止政府恣意與專斷,抑制公權力違法與不當行使,保障公民的權利與自由,并使公民受損害的權益得到恢復與補救。確立漁業權公法保護的方式是圍繞對公權力的規范與控制而展開的,只不過在不同國家、不同歷史時期,具體表現有所不同。總體來講,公法可以從實體程序和救濟等方面來設計保護漁業權的方式。因此,在公法上的保護即是借助憲法、刑法、行政法以及訴訟法等法律對漁業權加以保護。

傳統物權在私法上的保護,可分為物權法上的保護和債權法上的保護。前者指物上請求權,包括物權請求權和占有人的物上請求權;后者包括侵權行為損害賠償請求權和不當得利請求權。而漁業權在民法上的保護根據物權保護理論可以相應地分為物權法上的保護和債權法上的保護。前者主要是指物上請求權,后者主要是指侵權行為損害賠償請求權。漁業權的物上請求權是物權人于其物權被侵害或者被侵害之虞時,得請求恢復圓滿狀態的權利。漁業權在債法上的侵權損害賠償請求權,是指漁業權人在他人故意或過失實施不法行為,對其漁業權造成損害時,得請求賠償的權利。因此,當漁業權遭受侵害時可以通過物權法和債權法上的請求權予以保護。

2公力救濟、私力救濟與社會救濟

從權利人所借助力量的角度,漁業權保護可以分為公力救濟、私力救濟以及社會救濟。漁業權的公力救濟,主要是指依靠國家公權力機關的國家強制力來實現權利保障,可以分為立法機關的立法活動、司法機關的司法活動和行政執法行為。漁業權的私力救濟,指漁民認定漁業權遭受侵害,在沒有第三者以中立名義介入糾紛解決的情形下,不通過國家機關和法定程序,而依靠自身或私人力量,實現權利,解決糾紛,包括強制和交涉。漁業權私力救濟的典型形式即是私下和解,當事人雙方在沒有第三方介入的情況下通過相互交涉、溝通,彼此互相作出讓步,進而最終達成合意,解決糾紛。漁業權私力救濟的程序隨意,沒有嚴格的法律規范,道德規范、社會習俗、情義等因素均可成為糾紛解決的參考,程序的合意性特征明顯。漁業權的社會救濟,指通過社會民間實體或中介機構來實現法律上的援助或服務,包括法律援助機構、法律服務機構、調解委員會或仲裁機構對漁民實施的法律救濟。法律實證主義認為漁業權公力救濟和漁業權私力救濟涇渭分明,但實際上兩者并非截然對立,其劃分只是在認識中建構起來的“理想類型”,兩者關系密切,交錯互動。漁業權的公力救濟是人類文明發展的產物,它的創立避免了同態復仇等帶來的無效率和不公平。然而,漁業權公力救濟能否發揮其作用在于其公共權力機構掌權者能否依法履行自己的職責,而一旦這些人瀆職,被剝奪了私力保護權的漁民將處于被動和痛苦的境地。因此,在當今社會公力救濟是私力救濟的前提和基礎,私力救濟是公力救濟的補充和完善。二者可以相互融合,相得益彰。漁業權的社會救濟依靠社會權力來對被侵害權利進行救濟,主要包括仲裁和部分調解(包括民間組織調解、行政調解、律師調解)。漁業權的社會救濟可以看作是居于公力救濟和私力救濟之間的第三種救濟形式。這種漁業權的保護方式目前是我國需要大力提倡的一種救濟方式,原因是:一方面,我國的市民社會正處于不斷的成長階段;另一方面,它有利于節約訴訟成本,亦避免同態復仇的無序狀態出現。


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