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中國法律雜志訂閱 刑法論文

雜志貓編輯    2019-10-23


刑法論文:危險犯刑法論文


一、刑法修正角度的危險犯辨明

(一)危險犯范圍的內部調整

在原有的刑法抽象危險犯基礎上,《中華人民共和國刑法修正案(八)》對相關罪名的罪狀表述進行了修改,將部分具體危險犯調整為抽象危險犯,這種危險犯的調整具體表現在生產、銷售假藥行為中。在原有的刑法中,認為生產、銷售假藥的行為會對人們的身體健康造成嚴重的危害,屬于具體危險犯,但在《中華人民共和國刑法修正案(八)》中取消了“對人們身體健康造成嚴重危害”的條件,使得生產、銷售假藥的犯罪行為變成藥品管理法的假藥犯罪,這樣不對這種行為是否能造成實際危害進行考慮,也不對這種行為的危害可能性進行考慮,使得生產、銷售假藥行為從具體危險犯變為抽象危險犯。

(二)危險犯范圍的外部擴張

在《中華人民共和國刑法修正案(八)》中增加了危險犯的罪名,實現了危險犯范圍的對外擴張,在《中華人民共和國刑法修正案(八)》中增加了“道路上駕駛機動車相互追逐情節惡劣或者醉酒駕駛機動車的行為,處以拘役,并處罰金”,這實際上對社會上的“飆車”、“酒駕”等行為進行了刑法規制。追逐駕車和酒駕在情節要件上有一定的差別,追逐駕車會根據情節惡劣情況進行確定,而酒駕不需要根據情節惡劣情況判定,這兩種行為沒有犯罪結果的明確規定,顯然不屬于結果犯,同時追逐駕車和酒駕會對行車安全帶來危害,很容易引起交通事故,增加了道路交通管理的難度,因此,追逐駕車和酒駕屬于危險犯。酒駕的罪狀描述主要是對駕駛員本身行為進行描述,沒有對身外的相關行為進行規定,這就將酒駕擬制為一種具體危害公共安全行為的意味,立法機關將酒駕行為推定為會對公共安全帶來危害,因此,可以將酒駕行為看成是一種抽象危險犯。對于追逐駕車行為,其危害性需要根據情節惡劣程度進行判定,不能簡單的將追逐駕車看成具體危險犯,在辨別追逐駕車行為的危險犯類別時,要在危險犯的基礎上,根據具體情況進行司法裁量,如果具備具體危險犯的實質特征,則將其判定為具體危險犯。


二、危險犯立法范圍變化的司法應對

對危險犯進行準確區分的主要原因是和一般的行為犯以及結果犯相比較,危險犯在證據審查中有一定的特殊性,同時在行使司法裁量權時,也具有一定的特殊性,具體來說,危險犯的特殊性主要表現在以下幾個方面:

(一)危險犯的行為定性

更加關注行為本身對于一般的結果犯來說,由于罪犯的行為已經對社會、公民造成了實際危害,并且這種危害可以通過數量、傷情程度等進行量化,其犯罪結果證據也容易提取,因此,可以準確的揭示這種行為的實質危害性。危險犯和結果犯不同,其行為帶來的危害僅僅是現實生活中可能出現的危害,沒有造成實質性的危害,這種危害可能是一個觀念,也可能是一種狀態,因此,危險犯的判定存在很大的不確定性。對于抽象危險犯而言,其行為危害是一種擬制危害,更難以通過現實危害進行判定,同時在取證方面也存在很大的難點,因此,對于危險犯要更加關注行為本身體現的危害。危險犯行為的危害性可以從行為的具體時間、地點、工具、行為手段、行為動機等幾個方面進行判定。以生產、銷售假藥為例,這種行為的對社會穩定有很大的危害,如果這種行為正處于疫情擴散、戰亂等非正常時期,必然會對人民群眾的生命財產安全造成影響,但這些都是立法推定的,最終判定還需要根據實際情況確定。對于追逐駕駛行為,如果是超速追逐駕駛,并且在車輛中安裝有易燃易爆等危害物品,很容易造成交通事故,對公共安全造成危害,當行為人采用這些手段進行追逐駕駛時,需要將這些因素綜合以判斷其行為危險性。雖然犯罪動機是犯罪成立的選擇性要件,但犯罪動機能揭示行為人的主管惡性程度和實施危害行為的深層次原因,可以說關注行為動機,就是關注行為人。如生產、銷售假藥,動機如果是謀取私利,其危害性必然比惡意報復社會的危害性小,需要注意的是行為動機可能和案件本身沒有直接關系,只會對判斷行為危害性起到間接作用。

(二)要綜合判斷危險犯的裁量

危險犯行為定性判定結束后,會進入自由裁量司法環節,在具體的檢查工作中,體現為逮捕、起訴,而在行使自由裁量權時,不僅涉及到法律,還關系到政策、民意等因素,因此,對于危險犯的自由裁量,要綜合判斷,處理好法律和政策的關系。對于大多數犯罪可以通過限制解釋的方法進行犯罪圈限縮,甚至可以根據刑事政策,將部分犯罪行為按照非犯罪進行處理,這種嚴寬相濟的刑事政策并不是代表對所有的行為人都進行從輕處理,對于危險犯這種對公共安全、社會穩定有潛在風險的罪犯,要果斷的對其進行刑法規制。同時在評估危險犯的逮捕必要性和起訴必要性時,要根據行為人再次犯罪的可能性、是否會從抽象危險犯轉變為具體危險犯等進行綜合考慮。


三、總結

隨著社會經濟的飛速發展,各種矛盾表現比較集中,這也導致危險犯頻繁出現在司法實踐中,由于《中華人民共和國刑法修正案(八)》對危險犯體系進行了內部調整和外部擴張,因此,在司法實踐中,司法人員要根據行為人的具體行為進行危險性辨別,并合理的使用自由裁量權,對行為人進行客觀的處理,從而促進和諧社會的構建。



刑法論文:食品安全刑法論文


一、風險社會理念與食品安全屬性

(一)風險社會理念德國社會學家貝克將“風險”定義為處理因現代化本身引起的危機與不安全的一系列方法,所以風險的概念是對現代化的一種反身性認識,主要是由科技文明衍生而來,其本質與傳統社會的自然風險有明顯不同:

(1)現在社會的風險是我們無法感覺到的。比如那些完全逃過人類感知能力的放射物、空氣、水和食物中的毒素和污染物,這些物質都是長期或者短期對我們或者周圍的生活產生影響,當然這種傷害是不可預見的,也是我們看不到的,但是這種傷害卻是致命的。因此,風險的嚴重程度走出了預警檢測和事后處理的能力:“精確的風險‘管理’工具正被磨得鋒利,斧子正被掄起來。那些指出風險的人被誹謗為‘杞人憂天’和風險的制造者。他們所表明的威脅被看作是‘未經證實的’。人們說,在確定情況如何并進行合適的測量之前,必須進行更多的研究。”

(2)現在風險所牽涉的對象具有非常大的廣泛性。也就是說,在風險社會下的風險可能對我們整個社會、整個世界都造成極大的損害,這種損害是全世界都會遭受的,與任何國界、地域毫不相干,在這樣的損害面前,任何國家、民族、種族,都是平等的受到損害。

(3)在風險社會里,人們所遭遇的風險是無法評估的,因為新的風險因素存在很多的不確定性,其中包括內在的因素及外在的很多影響,同時,我們所面臨的風險是各種社會制度下的產物。人們在追求物質生活的同時,對整個地球造成了極大的環境及生態污染,這都將成為一種風險的組成部分。

(4)我們所面臨的風險存在于很多方面,作為現代人類工業化社會的正常后果,這種風險將伴隨著人類的發展,而且,在人類毫無休止地追求更完善生活、無休止地對大自然進行破壞以獲得舒適便利生活的同時,這種風險的陪伴將不會停歇和消除。

(二)風險社會下食品安全的屬性由風險社會理論我們可以看出,人類面臨著威脅其生存的由社會所制造的風險,隨著全球化趨勢的增強,未來的不確定性與全球化趨勢結合在一起,社會的中心將是現代化所帶來的風險與后果。同樣,食品是人類賴以生存的基本要素,食品中若含有危害人體健康的物質,就會對人的生命和健康安全構成嚴重威脅。依照我國《食品安全法》相關規定,在食品的加工生產及銷售過程中,需要對食品進行風險評估和管理,既然在食品安全問題中有風險評估判斷,那么食品安全概念也具有幾個基本屬性。首先,食品安全的發展變化性。我們知道,現在食品的生產、經營、銷售等各個環節都離不開科學技術的支持,整個食品安全問題也是科學技術的把關問題。在人類食品的發展史上,每一次食品生產的進步,都與科學技術的進步息息相關,如現在大家比較熟悉的轉基因食品、保健食品的出現,都是科學技術進步的產物。當然,世界很多食源性疾病的爆發,也不斷讓人們對公共衛生和整個食品加工體系和處理方法加以重視。其次,食品安全的經濟性。食品作為我們的生活必需品,對我們人類是不可缺少的。世界各國根據本國的農業發展水平和農產品的特點,不斷研發各種食品。但是,在很多食品安全案例中,食源性疾病的發作也對本國經濟乃至世界經濟產生了很多負面影響。例如,我國在2008年爆發的影響全國的三聚氰胺事件,導致全國的牛奶產業受到極大的影響,對各省乃至全國的經濟造成嚴重損失,當然也引發了消費者對奶粉業的不信任。再次,食品安全的社會性。由于食品安全問題是一個歷史性及世界性的問題,因此,不論是我國還是其他國家,在不同的發展時期,都會涌現不同的食品安全問題,主要在于當時的人們是否對同時期的食品安全給予足夠的重視。當然,由于各國發展水平不同,每個國家對食品安全的關注點也有所不同。在歐美一些發達國家,人們所關注的食品安全問題主要在于本國或者世界內由于科學技術的良好發展引發的具體問題,比如如何提高轉基因食品在人類食品運用中的完善,如何加大食品安全中的科技含量等;而在發展中國家或者食品安全意識比較薄弱的國家,對食品安全所側重問題就是賴以生存的食品的質量問題,如食品中是否摻有有毒有害的物質或者食品中是否包含了假冒偽劣的材料等。所以,食品安全問題實際與國家或者社會的發展息息相關,是一個重大的社會問題。這些特性對于構筑確保食品安全的法律制度具有十分重要的指導意義。社會關系性要求利害關系人均可參與食品安全的風險評估和風險關系,行政對于食品的安全性負有說明責任。而可變性則要求行政機關要及時履行自己的危險防止責任,在必要時應撤回原行政行為,當然也可能會產生損失補償的問題,同時還要求對風險管理制度、方法、手段定期做出再審查、再評估,實施不斷完善的過程化管理。


二、風險社會視野下我國食品安全刑法保護之反思

從我國刑法中有關食品安全犯罪的規定來看,已經有很多風險思想的體現,例如我國刑法第144條規定的生產、銷售有毒、有害食品罪。眾所周知,生產、銷售有毒、有害食品罪是一個典型的抽象危險犯,即只要食品的生產者、銷售者在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料,或銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品,即使沒有造成損害結果,也構成該罪。但從總體上看,我國刑法有關食品安全的犯罪與風險刑法理論的預防性體現的還很不夠。這主要表現在以下幾個方面。首先,我國刑法食品安全犯罪的規定方面絕大多數屬于結果犯或具體危險犯,這樣的規定與風險預防思想并不相符。比如我國刑法第140條規定的生產、銷售偽劣產品罪,現在一般認為,生產、銷售偽劣產品罪侵害的客體是社會主義市場經濟秩序,既然以市場經濟秩序為法益,那么,只有偽劣產品投入市場,并且投入市場達到一定的程度,即從銷售金額看來達到刑法規定的程度,才能判定生產、銷售偽劣產品的行為對市場經濟秩序造成了很大的干擾,需要刑法的出擊予以保護。因此,依照生產、銷售偽劣產品罪的刑法規定,生產者、銷售者所生產或者銷售的偽劣產品是否達到銷售金額較大是一個非常重要的定罪要素,因為根據具體的銷售金額能判斷出生產者、銷售者在生產、銷售偽劣產品過程中對市場經濟秩序造成多大的損害結果,這也反映了我國很多生產、銷售偽劣商品的相關犯罪是結果犯或者具體危險犯。其次,我國的食品安全法在食品安全風險評估、食品安全監測等方面考慮了風險預防的原則,但是我國現行的刑法規定是否與新頒布的食品安全法在風險預防方面進行了很好的銜接呢?例如,為了提前預防風險的傳播,我國《食品安全法》在規定食品安全標準、食品安全風險管理等舉措的同時,也在很多條文上規定了生產經營者的一系列作為義務,如依照我國《食品安全法》第34條的規定,食品生產經營者應當建立并執行從業人員健康管理制度。對于那些患有痢疾、傷寒、病毒性肝炎等消化道傳染病的人員,以及患有活動性肺結核、化膿性或者滲出性皮膚病等有礙食品安全的疾病的人員,不得從事接觸直接入口食品的工作。但是我國刑法規定中并沒有結合食品安全法的相關規范規定如果食品生產經營者不履行這些健康檢查義務而造成食品衛生方面的損害結果時,該對這些食品生產經營者如何定罪處罰,因為我們知道在我國現行刑法規定中,有關食品安全的不作為型的犯罪很少,并且由于不作為理論本身在刑法理論中就是一個比較復雜的難題,依照不作為理論,如果行為人負有某種法律義務有能力履行而不履行,因此造成損害結果的應該被追究法律責任。可是對于一定行為人追究其刑事責任的罪名認定問題該如何決定,卻一直是個難題。尤其針對刑法分則沒有具體規定,僅靠刑法總論加以分析的不純正不作為犯的罪名確定問題,一直是個難解的疑問。在這種情況下,假如生產經營者違反了《食品安全法》第34條關于健康管理的規定,沒有履行相應的健康檢查義務,從而造成重大食品安全損害后果的,似乎也難以依照現行刑法的相關規定來進行定罪量刑,這就是源于我國刑法規定與食品安全法相關規范之間的不協調所致,也就是我國刑法在食品安全犯罪方面缺乏食品安全法中所體現的風險預防的思想。


三、風險社會理念下食品安全刑法保護之完善

所謂風險社會,如前所述,按照德國學者貝克的思想,就是指現代工業化社會具有的一種風險性特征。貝克在總結風險社會的特點時,將現代風險與傳統的自然風險進行了很多的比較,他認為現代風險大多是由于人類不節制地開采所造成的人為風險,這種風險會給我們整個世界帶來不可估量的損害后果,在這樣的損害面前,沒有國界地域的區分,任何人、任何階級都會受到這種風險的影響,并且由于人類在不斷地追求生活的更高層次,因此,在追求的過程中還會產生更多的所謂幸福生活的“附帶品”,這樣,現代的風險是不可消除的。那么,在這樣的不可避免的風險面前,我國刑法應適當作出調整,以適用現代社會下風險預防的理念。

(一)適當增加過失型食品安全犯罪依照我國現行的刑法規定,刑法第143條生產、銷售不符合安全標準的食品罪以及第144條生產、銷售有毒、有害食品罪中對食品生產者、銷售者的主觀方面都是規定為具有主觀故意,從而把生產者存在過失行為導致食品安全事故的方面排除在外。但是,我國的《食品安全法》對食品加工經營乃至銷售者在很多方面都有義務性規定,如行為人如果不履行《食品安全法》中規定的查證查貨的注意義務,在查證查貨過程中疏忽大意或者過于輕率而導致食品安全事故的,那么該如何處罰呢?按照我國現行的刑法規定和刑法理論是很難追究其在食品安全方面的責任的,當然如果相關人員是國家機關工作人員,倒是可以在玩忽職守罪方面進行考慮,可是玩忽職守罪要求犯罪主體必須具有國家機關工作人員身份,而在很多食品生產加工乃至銷售環節中,并不一定所有的檢驗人員都具有國家工作人員身份,這樣對其他人還是無法追究相應責任。因此,考慮到對食品安全的重視程度,以及食品安全可能造成的安全隱患及食品安全事故,應當在刑法相關罪名中增加過失型食品安全犯罪類型,達到更好地遏制食品安全犯罪的目的。

(二)適當增加不作為型食品安全犯罪前面我們指出,我國《食品安全法》在規定食品安全標準、食品安全監管制度等方面的同時,對食品生產經營者也規定了相應的作為義務,例如剛才所述的食品生產經營者的健康管理制度。除此之外,比較重要的還有不安全食品的召回義務。缺陷食品召回制度是規范食品的生產者、銷售者的一項重要制度,在很多發達國家都得到采納,主要是規定食品生產者、經營者如果發現自己生產或者經營的產品中有不安全食品、食品安全事故隱患或者可能發生食品安全事故時,這些生產者或者經營者就負有停止生產、召回缺陷食品的義務。我國《食品安全法》第53條規定:“國家建立食品召回制度。食品生產者發現其生產的食品不符合食品安全標準,應當立即停止生產,召回已經上市銷售的食品,通知相關生產經營者和消費者,并記錄召回和通知情況。食品經營者發現其經營的食品不符合食品安全標準,應當立即停止經營,通知相關生產經營者和消費者,并記錄停止經營和通知情況。”雖然我國食品安全法對不安全食品召回制度作了如此詳細的規定,但是我國現行刑法并沒有做到與食品安全法的有效銜接,在相關規定中也沒有對食品生產經營者的不作為行為導致的損害結果該如何追究責任作出指示。那么如果嚴格按照我國《食品安全法》中關于食品召回制度的規定,食品生產者、經營者若違背了《食品安全法》中有關缺陷食品召回義務而造成了所生產或者經營的食品有食源性疾患或者食品中毒事故的,這些生產者、銷售者的不召回行為是否構成犯罪呢?如果構成犯罪,又該如何承擔刑事責任呢?按照刑法有關不作為理論及食品安全法有關食品召回制度的相關規定,當食品生產經營者或者消費者發現在其所生產或者消費的食品中存在不衛生食品或者可能存在食品安全事故隱患時,應當立即停止生產銷售或者采取其他措施如召回食品等進行補救。如果沒有進行相關行為而造成食用該食品的人員傷亡或其他嚴重后果的,應考慮以刑法上的相關的罪名進行定罪處罰。因為根據我國刑法理論及相關規定,如果行為人在明知自己生產或者銷售的食品中含有不安全因素,或者可能引發食品中毒事故隱患,卻不采取相應的避免結果發生的措施,而放任危害結果的發生,如果實際上確實引發了食品安全事故,則其主觀上可認定構成刑法上的間接故意。在這樣的情形下,我國刑法分則中應當考慮適當增加與食品安全法相對應的不作為型食品安全犯罪類型,這樣對于追究其相應的刑事責任是有法可依的。



中國法律刑法論文:幼女保護條例刑法論文


一、我國刑法解釋在幼女保護條例的完善

幼女的自我保護意識較低,在往往處于弱勢地位在突發事件的發生時,她們往往會即時的向信賴的人們求助,在刑法中明確指出不滿十四周歲的女性在我國刑法范疇指定上都是屬于幼女。

1.對幼女進行性侵犯是強奸罪中的一個加重情節,并嚴重判刑

2.在我國刑法的第二百三十六條明確指出使用暴力、脅迫或者其他手段違背她人的意愿和幼女發生性關系處三年以上十年以下有期徒刑。隨著刑法的變革不斷的加大對性寢犯的處罰力度。特別強調了奸淫不滿十四周歲的幼女的,以強奸處理無論對方是自愿還是不自愿的前題。

3.奸淫幼女情節惡劣的,對幼女使用暴利導致使被害人受重傷、嚴重則導致死亡或者造成其他嚴重后果處以死刑或者有期徒刑。加強對幼兒暴力事件的管理。近年來幼兒園頻頻出現虐待兒童的事件,給年幼的孩童留下了巨大的身心傷害,家長要善于利用幼兒刑法中的有關條約嚴懲這些沒有職業道德的老師。

4.誘拐幼兒拐賣幼女,對幼女的家庭造成嚴重的傷害,不僅破壞了一個美滿的家庭還讓幼兒心理留下巨大的傷害,我們國家正在不斷的完善幼兒刑法加大力度打擊誘拐分子。陪誘拐幼女的家庭可以通過法律手段打擊和懲罰不法分子。


二、推廣幼女刑法

立法的本是為了保障人們的合法利益,而近年我國也加大了幼兒刑法中的個種條例,爆保障了一直處于弱勢地位的幼女的合法權利,而刑法只是停止紙面上的一些條條框框而沒有得到實際的利用,也不能起到保護幼女的合法權益,只有幼女刑法等到推廣讓更多的人了解它。

1.通過現代媒體技術推廣幼女刑法,隨著科技的發展,媒體傳播的影響力和更新的能力是任何傳播媒介無法代替的,通過一些真實的幼女刑法案例讓人們在生活中了解刑法,知道如何正確的利用刑法去保障幼女的合法權利,普及和推廣幼女刑法,善于利用貼近人們生活的案例,將枯燥的刑法,生動化,立體化,簡單化。

2.學校要加大推廣幼女刑法,學校通過組織一些有關刑法的教育活動,讓每個學生了解刑法,在自身權益受到傷害時如何利用法律手段保護自己。學校老師對學校幼女進行集中的刑法教育,當她們受到暴力事件或者性侵犯和各種人生安全遭到傷害的時候如何利用刑法來保護自己,而不是屈原威脅,迫于暴力選擇沉默默許他人對自己造成傷害。只有讓她們了解刑法的作用,我國為什么要加大對幼女刑法的完善和監管力度。

3.社會對幼女刑法的推廣,通過一些公益廣告對幼女刑法進行推廣讓更多的人了解刑法,通過舉行一些有關幼女刑法知識比賽讓更多的人了解幼女刑法。和加大對幼女自我的保護意識,在自己權益受到侵犯時如何即時的保障自身的安全,事后如何通過刑法來為自己申辯。


三、運用刑法保護幼女權益

刑法的修訂和推廣是為了讓更多人利用刑法來保障幼女的合法權利,而如何正確的利用。刑法保護幼女的權益成為我國的側重點。

1.在幼女受到性侵犯事件上,在日常中家長要告訴孩子即使遭到侵害后,還是要‘告訴’可信賴的大人。尋求幫助告訴孩子如果無法逃脫性侵害,最重要的原則是保證生命的安全而不是意氣用事,事后像老師,家長或者警察尋幫助,在日常生活中可以教導孩子學習一些安全的防身身術,可幫助孩子建立信心,在遇到性侵犯時可以如何逃脫。在加強兒童的保護意識下國家因該加大對性侵犯的處理力度,通過法律手段保護兒童的人身安全,加大對刑法的完善更好的保障兒童的身心健康。讓性侵犯者打消性侵犯的念想。社會要幫助人們樹立理性健康的性心理,這樣才不會有人將魔爪伸向自我保護能力低的兒童身上,讓她們有效的心靈受到傷害。讓孩子相信通過刑法可以保護自己,家長老師可以通過刑法更好的保護自己,自己要勇敢的說出來,而不是選擇沉默。

2.幼女在受到暴力時要如何的利用刑法對自我進行保護,往往幼女屈于暴力下選擇逃避和不敢勇敢的站出來,在頻繁的老師虐待幼女案例中,由于老師的恐嚇她們不敢告訴家長,對學校產生恐懼,對學習失去了興趣。而如果日常家庭,學校,社會加大對幼女刑法的教育,讓她們學會如何正確的利用刑法保護自己。在學校收到虐待的時候即時的向家長反映家長通過利用刑法對幼女的權益進行保護。

3.婦聯的主要工作職能是代表和維護婦女利益,促進男女平等。具體內容為:團結、教育全市各族各界婦女以及各類婦女組織緊密圍繞市委、市政府的中心任務開展工作,積極推進經濟發展和社會進步。教育引導廣大婦女發揚“四自”精神,全面提高自身素質;代表婦女參與社會事務的民主管理和民主監督;關注并加強研究涉及婦女切身利益的熱點、難點問題,及時提出建議;參與有關婦女兒童政策和法律、法規的擬定和實施,切實維護婦女兒童合法權益;堅持為婦女兒童服務、為基層服務,加強與社會各界的聯系,協調推動社會各界為婦女兒童辦實事、辦好事。通過刑法保障幼女的合法權益。

隨著我國幼女刑法解釋學的不斷完善,在幼女權益得到更好的保障,社會,學校,家庭通過對幼女進行普及幼女刑法教育,讓她們了解刑法,在一些突發事件后如何利用刑法維護自己的利益,在她們心中樹立刑法可以幫助她們避免傷害,在一些傷害后,勇敢的站出來,告訴家長,老師,通過法律手段保障自身的利益,而不是選擇沉默,往往她們選擇沉默是因為對刑法的不了解不信賴而沒有通過法律手段保護自己。



刑法論文:法學人才培養教學刑法論文


一、加強法學人才培養的刑法教學方法

(一)合理定位法學人才教育培養目標傳統法學教育的培養目標是加強對律師的業務素質和能力的培養,進而培養成為法官和其他高級法律人才。隨著經濟全球化形勢的不斷發展,法學人才的培養目標應該不斷加強,進一步加強法學從業人員的法制教育,培養高級專門人才,同時也要培養他們國際法律知識,善于創新培養方法,加強制度創新系統建設,努力培養復合型法律人才。同時法學教育的目標應該滿足社會的需要,與社會對法律人才的需求相適應,所以在刑法教學過程中,需要合理制定法律人才培養層次,確定共同的目標,形成統一培訓模式,根據不同培養目標,重點研究學術人才的培養,注重法律本科應用型人才培養,加強法律輔助技術的應用,從而使法學教育培養目標得到貫徹落實。

(二)合理構建教育課程體系課程體系和教學內容的更新改革是法學人才培養模式改革的重要方法,法學教育課程體系在一定程度上直接決定著學生的知識結構、能力和素質。因此整個法律課程系統結構必須體現課程體系,需要結合法律專業教育的主要目標,設置合理的法學教育課程體系,提高法學專業課程的合理開發程度,不斷優化整合課程體系,確保法學課程應體現時代特征和適應時代的挑戰,并有助于法律人才的精神和法律觀念的培養,形成法律思維方式。所以在刑法教學過程中,要加強相關課程教育方法的創新,加強對教育方法研究的比較,大膽吸收其他國家和地區的法律制度先進經驗,使學生充分認識到不同法律文化之間的差異,并了解和評估不同法律文化教育狀況,促進對刑法教學方法的創新。

(三)加強刑法專業型法學人才的培養力度加強對刑法專業的法學人才培養力度,需要明確刑法教學目標。在刑法教育過程中,傳統的刑法教育對學生的法律意識培養和重視程度相對不足,對培養學生整體素質的重視程度不高,并且由于市場因素的影響,必須提高學生的法律素質,應對變化的教育環境。因此增加刑法專業教育力度,調動學生拓寬專業學習內容,豐富學生的法律知識。同時,結合傳統刑法教學方法的現狀,要加強教師和學生之間的互動學習,長期以來人國刑事訴訟法教學方法是基于教學理念,教師的教學方案按照指定的方法而沒有創新,導致整體教學內容顯得枯燥無味,扼殺了學生的創造力,導致學生法律知識和素質普遍較低。因此需要加強教學和學生的互動和聯系。在教學過程中,讓學生處于主體地位,通過不斷鼓勵、引導和啟發學生,使學生在教學過程中,不僅可以提高學習效率,而且在相同的時間內,可以更好地為學生創造更多的自由發揮空間,使法律學生提高應變能力。


二、總結

總而言之,對于法學人才的培養需要結合具體教學實際不斷創新法學教學方法。任何教學活動都需要加強對教學方法的研究,并結合具體實際不斷優化教學方法,這就要求法學人才培養模式的改革必須以轉變教育觀念為先導,以優化課程體系為切入點,改革教學內容與加強教學方法的創新,積極探索和實踐具體教學方法,以促進法律改革的不斷深入,培養更多高素質法律人才。具體而言,刑法教學方法是在長期的教學實踐中形成的,并服務于一定的刑事法教學,需要針對學生進行特定的人格修養,加強相關知識素養的提高,所以在刑事法律教學方法過程中,需要本著具體問題具體分析的原則,加強對教學內容的選擇,創新刑法教學模式的創新,促進多種教學方法的靈活運用并能確保完成教學目標,實現對法律人才培養工作的有效完成,進而實現法學教育的目標。



刑法論文:家庭暴力刑法論文


一、現狀分析:打擊家庭暴力刑事司法的缺位

我國對家庭暴力的司法干預并非無法可依,諸多法律法規均可被直接援引為處罰施暴者的法律依據。針對被害人被侵害權益的不同,刑法亦規定了相應的刑罰,如故意傷害罪、遺棄罪、虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪等。但刑法打擊家庭暴力立法存在了明顯的缺陷:除去虐待罪,其他罪名的犯罪主體均系一般主體,未能體現出家庭暴力犯罪的特殊性;而虐待罪“情節惡劣”的嚴格入罪標準在客觀上造成司法實踐的鮮有發生。可以說,刑事法律對于家庭暴力法律的缺位導致審判依據不足,造成對受害者的法律救濟不周延,大量家庭暴力犯罪亦得不到應有的制裁。其實,刑法作為社會保護的最后屏障,應成為抑制家庭暴力的“良藥”。

中國法律

二、問題提出:家庭暴力犯罪在審判中的三重困境

(一)被害人舉證難家庭暴力具有較高隱蔽性,一般僅有父母、子女等親屬在場,而目擊者與施暴者之間特有的血緣或身份關系導致他們拒絕作證。未造成被害人重傷、死亡的虐待及未致人死亡的暴力干涉婚姻自由均屬親告罪,自訴人需承擔相應的舉證責任,但在實踐中就有相當一部分被害人在受暴后,因缺乏法律意識沒有報案或去醫院接受檢查,喪失了取證的時機。即使被害人及時取證,其身體傷害與行為人施暴事實二者之間的因果關系的認定也相當困難。證據的缺失業已成為制約打擊家庭暴力犯罪的枷鎖。

(二)對家庭暴力的溯源與過錯認定難司法將婚姻家庭糾紛列為民間矛盾并明確“若被害人一方有明顯過錯或對矛盾的激化負有直接責任,一般對被告人應從輕處罰。”隨之而來的是“明顯過錯”、“對矛盾激化負有直接責任”等認定問題開始困擾著審判機關。在實踐中,因家庭糾紛引發的刑事案件的犯罪激化源頭較為復雜,既可以是由偶然發生的小事、也可以是時間和雙方行為累積及相互間多次行為的共同作用。在此類案件的審判實踐中,控辯雙方對起因之爭尤為激烈,而讓法官在簡單的案卷材料及雙方當事人、家屬各執一詞的證言中庖丁解牛式地梳理出“有明顯過錯或直接責任”及過錯的程度,進而在量刑時以此對被告人從輕處罰顯得異常困難。

(三)定罪量刑中呈現出“寬嚴倒錯”的尷尬一方面,刑法對虐待罪與故意傷害罪“弱軟失度”。家庭暴力刑事案件更為常見的是故意傷害罪,但未造成被害人輕傷以上等嚴重后果就不被追究刑事責任,侵害人多次傷害被害人身體,卻直到造成輕傷以上的傷害結果時才受刑法規制;另一方面,刑法對“以暴抗暴”式犯罪卻過份嚴苛。在社會機制與刑事司法程序不能有效維護其合法權益時,行為人“以暴制暴”式的自救行為具有防衛特征與特殊的行為對向,社會危害性相對較小。“以暴抗暴”下的殺人、傷害行為往往又不符合正當防衛中“不法侵害正在進行”的要件,相反其犯罪手段往往較為殘忍,屬從重情節。受命案問責意識的影響,責任主義原則在一定程度上已被架空,即便其犯罪社會危害性較小、犯罪起因具有可寬恕性,兩者綜合考慮,被告人往往會被處十至十五年有期徒刑,這值得我們從刑法制度上深思。


三、匡正思路:審理家庭暴力案件應貫徹寬嚴相濟的刑事政策

(一)準確定罪,擺脫單純圍繞犯罪構成和法律解釋的定式思維罪名的確定只是量刑的手段而不是最終目的。被告人因受到虐待或因瑣事一時激憤起意實施的殺人,行為人在特殊的狀態下呈現出認識范圍、理智情緒受抑制的狀態,對行為后果往往缺乏足夠地考慮,加之個案的特殊性與復雜性,都導致法官無論適用哪種標準框定家庭暴力犯罪都會不可避免地產生爭議。譬如家庭暴力引發殺人案件,其社會危害性與人身危險性相對明確,要求法官準確界定被告人的犯罪行為系間接故意殺人抑或故意傷害致人死亡并沒有實質意義。貫徹寬嚴相濟的刑事政策,不能僅限于對被告人量刑上的寬緩,更應體現在定罪上的從寬:將此類“以暴制暴”式殺人的家庭悲劇定性為故意傷害致人死亡,顯然更有助于化解社會矛盾,修復遭犯罪破壞的家庭關系,實現法律效果與社會效果最大限度地統一。

(二)以客觀標準把握被害人過錯的認定在寬嚴相濟的刑事政策下,應以客觀標準評判被害人的行為是否具有過錯、是否對矛盾的激化與刑事案件的發生負直接的責任。就量刑而言,即被害人的行為是否可被作為對被告人從寬處罰的情節要素。所謂的“客觀標準”,即法官站在社會普通大眾的立場來審視,在被害人同樣或者相似的行為刺激下是否有無法克制而失控實施犯罪行為的可能性。一方面,不論面臨何種侵犯,作為普通的社會人既有憤怒的權利但也有保持理性克制的義務,不能肆無忌憚地宣泄;而另一方面,采取客觀標準也更符合社會大眾的正義感,在客觀上也會促使裁判結果更為社會公眾所接受,樹立司法權威。

(三)正確理解并適用罪刑相適應原則,最大限度地發揮刑罰的積極功能婚姻家庭糾紛引發的家庭暴力犯罪對社會公共利益并不具有根本性的危害,雙方特有的身份關系決定被告人具有從寬處罰的特質,引發犯罪的婚姻家庭矛盾應當在寬嚴相濟刑事政策貫徹中作為司法機關的重要考量因素并作為對被告人依法從輕處罰的依據。在審理該類案件時,對平時表現良好、僅因一時激憤實施犯罪、人身危險性較輕,取得被害人諒解的,可以從寬處罰并適用緩刑。對“以暴制暴”式刑事案件的被告人,在綜合考察被告人犯罪原因、家庭暴力的特殊性、犯罪行為的被迫性、社會救助性不充分等因素,應從寬處理。而對已經造成重傷以上傷害結果的虐待罪或故意傷害犯罪的被告人,若大量適用緩刑則將弱化了刑罰的功能。因此,我們認為,對于虐待罪、及重傷以上結果的故意傷害罪的被告人,若未取得被害人的諒解或法定從輕量刑情節,則應一律不適用緩刑。這樣顯然更有助于化解家庭、社會矛盾,修復遭犯罪破壞的家庭關系,實現定爭止紛的最高境界。



刑法論文:海洋刑法調控環境污染論文


一、對危害海洋環境行為刑法調控的必要性

自1980年代以來,中國陸續加入了《聯合國海洋法公約》等大概約二十個有關海洋環境保護等方面的國際公約。在中國現行法律法規如《刑法》、《環境保護法》、《海洋環境保護法》、《海商法》、《國家海域使用管理暫行條例》、《防治海洋工程建設項目污染損害海洋環境管理條例》、《海洋石油勘探開發環境保護管理條例》、《防止船舶污染海域管理條例》等中均明確指出,如造成嚴重后果的,應追究危害海洋環境責任人的刑事責任。但總體上講,關于追究刑事責任的表述過于原則和籠統,缺乏實際的可操作程序。這也是造成相關法律出臺多年,中國司法實踐中尚無一例因危害海洋環境而被追究刑事責任案例的重要原因之一。顯然,這種狀況難以滿足中國合理利用海洋資源、加強海洋環境保護的現實問題和迫切需求。

1.履行國際義務的必然要求。中國于1996年簽署《聯合國海洋法公約》(以下稱《公約》),成為第93個締約國。該《公約》明確指出海洋污染行為是一種犯罪,并對海洋中的刑事管轄權,特別是對公海上的刑事管轄權和海洋環境污染行為的刑事管轄權作了規定。據此,中國為承擔相應的國際義務,通過刑法對嚴重危害海洋環境的行為予以調控,符合中國嚴厲懲治危害海洋環境犯罪行為和保護海洋環境、實現海洋與人類可持續發展這一基本國策,也符合中國從海洋大國轉變為海洋強國的發展路徑。所以,中國應加大刑法對海洋環境污染行為的調控,使刑事司法部門針對危害海洋環境犯罪有更明確的執法標準及依據。

2.符合國際發展趨勢。對海洋環境污染的刑法調控,是一種國際發展趨勢,在環境法的制度設計或執行上,大多數國家已加重了刑罰的比重,有些國家的環境刑事立法依環境對象的不同而分設不同環境犯罪的罪名,甚至有些國家對危害海洋環境的行為規定了刑事處罰措施,比如日本、德國、美國等發達國家。實踐證明,通過嚴厲的法律懲治危害海洋環境行為是成功的。英國曾經是世界上海洋污染最重的國家之一,而今卻成為海洋環保先進國家。這其中,完善的環境刑事法制和嚴厲的制裁措施發揮了不可替代的作用。加快對危害海洋環境的刑法調控,通過立法進入世界海洋環境保護發達國家的行列,可以增強他國對中國的投資信心,促進中國與國際社會的良好經濟合作和互信政治交往。3.有利于海洋生態的可持續發展。海洋環境污染的刑法調控既對貫徹保護海洋生態環境這一目的極為有利,同時又利于合理開發、利用和保護海洋資源。為了人類的長遠利益,以目前較小的代價和痛苦換取海洋環境的和諧及人類的幸福生活,最好的辦法是防患于未然,通過刑事法律手段,嚴懲危害海洋環境的各種犯罪行為,以彌補目前行政治理手段的無力和疲軟。


二、關于加強海洋環境刑法調控的建議

1.完善海洋環境刑事的立法。事實上,正是由于行政法規、行政治理手段的疲軟和滯后,刑法的打擊不力和立法不完善,才導致了當前中國海洋環境污染的嚴重化和危害海洋環境行為的惡劣化。從刑法與其他部門法的關系來看,刑法通常是其他部門法的救濟和最后保障,刑法有強力的制裁措施以及執法部門的保障實施,如此高壓的態勢才能有效遏制違法犯罪行為的發生與蔓延。誠如有學者所言:“如果沒有刑法的最后屏障作用,行政法律法規在具有嚴重社會危害性的行為面前就會顯得束手無策,違法行為就容易泛濫滋生,行政法律規范的規制力與權威性就會大打折扣。”因此,抓緊做好危害海洋行為的刑法調控及相關程序的配套措施,明確相關執法部門的權力與責任,強化海洋環境保護的執法觀念和執法力度,是當務之急。對于具體罪名的設置,有學者提出諸如“海洋生態損害罪”、“污染海洋罪”等,筆者認為以“危害海洋環境罪”為宜,可將具體損害海洋生態環境、自然資源、污染海洋等類似危害海洋環境的行為全部概括其中。

2.授予海洋行政執法機關刑事偵查權。有學者認為,為了減少案件的訴訟環節、提高辦案效率和準確性,可以讓環境保護部門發揮其專業技術和人員設備優勢,通過立法賦予環境保護部門以刑事執法權,即環境保護部門可以自行偵查環境犯罪行為,收集證據、審查起訴。筆者認為,可在海洋行政執法機構內部設置刑事調查部門,有關危害海洋環境犯罪的案件必須呈報該部門進行審查,構成犯罪的,由該部門進行偵查和收集證據,達到起訴標準后,由該部門將有關案件和證據材料移送檢察機關。這樣,既可以發揮環保部門的技術、人員和專業優勢,又可相對節約司法資源,提高辦案效率,同時也可以保障受害人盡快受到經濟補償。

3.行政執法與刑事司法有效銜接的案件移送機制

(1)統一思想,轉變觀念,充分認識“兩法銜接”工作的重要意義。2001年7月,國務院頒布《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》,確立了行政執法與刑事司法相銜接工作制度的基本框架和工作理念。但十幾年過去了,這項工作仍流于形式,海洋行政執法機關依然抱著傳統執法觀念和部門利益不放,嚴重影響了中國刑法對危害海洋環境行為的治理。為此,檢察機關應把“兩法銜接”工作作為推進中國法治建設和社會管理創新的重要手段,充分發揮檢察職能促進行政機關依法行政,打造中國良好的法治發展環境,抓住機遇、主動施為,通過對危害海洋環境犯罪的刑法調控,使中國的海洋開發和海洋資源的利用走上健康的可持續發展的道路。

(2)加強領導、落實責任,切實保障“兩法銜接”工作取得實效。中國危害海洋環境案件大多滯留于行政執法環節,沒有規定刑事司法部門有權第一時間介入,這就給了行政執法機關以足夠的空間和自由裁量權。中國現行刑法體系對于打擊海洋環境犯罪行為確實存在著無力和欠缺的現象,正是由于海洋行政執法機關無法及時將涉嫌海洋環境犯罪的案件移送至刑事司法機關,從而導致了刑事制裁的嚴重缺失。如果海洋行政執法機關擁有一種長遠眼光,切實是為了保護中國的海洋生態環境和海洋自然資源,則應該嚴格按照相關的行政法律法規嚴格執法,而不應為了眼前利益忽視甚至放縱危害海洋環境的行為。在強化“兩法銜接”工作的同時,還應建立相應的追究有關領導責任的機制,除了黨紀、政紀處分外,遇有嚴重海洋環境事故時,還應由檢察部門追究相關責任人的瀆職侵權、玩忽職守的刑事責任。在“兩法銜接”工作中,應加強辦案人員的專門培訓,還應加強檢察機關的知情權,讓其切實起到憲法賦予的法律作用。為此,可建立檢察機關、公安機關、海事行政機關的信息通報機制,探索建立網上信息共享平臺,廣泛拓展檢察機關獲取危害海洋環境犯罪的信息渠道。檢察機關還可以行使立案監督權,通過調閱海事行政機關的行政處罰卷宗來查明海事行政機關不立案的理由是否屬實。這樣便可以督促海事行政機關將涉嫌危害海洋環境犯罪的行為從海事行政案件中剝離出來,盡快移送至公安機關。

(3)突出重點、強化銜接,有力推動“兩法銜接”工作深入開展。只有通過切實的配套措施和責任機制讓海事行政執法機關的責任人權責統一,才能真正起到保護中國海洋環境的作用。首先,海事行政執法機關和司法機關要正確履行工作職責。各部門依法履行自身職能是確保“兩法銜接”工作取得實效的重要前提。海事行政執法機關要重點把握好通報環節與移送環節,建立情況通報制度,及時通報執法相關情況,涉嫌犯罪的要及時移送,做到責任明晰、有據可查。公安機關對于海事行政執法機關移送的案件,應按規定及時進行審查,并作出是否立案的決定,做到該受理的受理、該立案的立案。檢察機關要嚴格按照相關規定履行執法監督職能,對行政執法的合法性和適當性進行監督,督促行政機關及其工作人員積極、自覺、嚴格執行國家有關法律、法規及規章制度,依法履行法定的行政管理職權,防止和糾正違法或不當的行政行為;要切實履行法律監督職責,對行政執法機關辦理的案件,是否涉及刑事犯罪案件、是否依法移送以及執法機關、執法人員本身是否存在玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊等違法行為依法進行監督。依據2013年6月18日出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條的內容,檢察機關要依法嚴懲環境監管失職罪。行政監察機關要加強對行政執法、公安機關及其執法人員違紀行為的監督,該追究責任的應當依法依紀處理,涉嫌犯罪的應當移送檢察機關處理。

其次,不斷完善工作協調配合機制。建立海事行政機關與司法機關之間有效的工作協調配合機制,是做好“兩法銜接”工作的有力保障。檢察機關作為法律監督機關應牽頭認真研究“兩法銜接”工作聯席會議制度。通過不斷完善工作聯席會議制度、危害海洋環境案件咨詢制度、辦案情況通報制度、日常信息交換制度、領導人責任追究制度等一系列協調配合、監督制約機制,努力實現危害海洋環境案件移送、受理、查辦、審判等環節的有效銜接,堅決防止和有效杜絕有案不移、有案不立、以罰代刑等問題的發生。海事行政執法機關和司法機關要在正確履職的基礎上,加強協調配合,共同分析、研究、解決危害海洋環境犯罪工作中存在的問題,總結經驗,提出建議,推進“兩法銜接”工作不斷深入開展,這樣才能在保護環境、維護人民群眾生命健康和財產安全中發揮重要作用。

4.設立專門的環保刑事法庭。為便于司法的實際操作,使審判更具專業性和效率性,可以考慮在危害環境行為多發且容易構成犯罪的地區成立專門的審判環境犯罪的法官和環境審判法庭,定期或不定期地對這些“環境法官”進行專業培訓,提高他們的業務水平,同時通過司法公開滿足公眾的知情權,通過發布審判信息、庭審直播、公布危害海洋環境的典型案例等方式開展法制宣傳教育,及時向社會公布打擊危害海洋環境犯罪所取得的成果,從司法終端保障中國海洋環境不受犯罪行為的侵害。



刑法論文:受賄罪共犯研究刑法論文

摘要:非特殊身份人員能夠構成受賄罪的共犯。作為受賄罪共犯的形式之一,國家工作人員的家屬構成受賄罪共犯是有嚴格界限的。

關鍵詞:非特殊身份人員受賄罪共犯一、非特殊身份人員能否構成受賄罪的共犯從我國刑法的規定來看,受賄罪的構成要件必須符合下列條件:

(1)、主體是特殊主體,即國家工作人員,非國家工作人員不能構成本罪主體。

(2)、主觀方面是故意行為,過失行為不能構成。

(3)、侵犯的客體是國家工作人員職務行為的廉潔性。

中國法律(4)、客觀方面表現為行為人利用職務上的便利。受賄罪的主體和客觀方面的特征決定了它是身份犯。所謂身份犯,是指法律規定的以行為人在行為時所具有的特定身份為定罪要件或法定量刑情節的犯罪。受賄罪的身份犯顯然是定罪要件。它不同與其他一般主體構成的犯罪。它以國家工作人員作為特殊主體,非國家工作人員不能構成受賄罪。

在受賄罪的共同犯罪中,國家工作人員之間利用職務之便,實施受賄行為。成立受賄的共犯,是毋庸質疑的;國家工作人員與非國家工作人員是否構成受賄的共犯,即身份犯與無身份犯能否構成只有特殊主體資格才能構成的共同犯罪,理論界有不同的看法:第一種觀點認為,非特殊身份人員不能構成受賄罪的共犯。法律依據是全國人大常委會1988年1月21日《關于懲治貪污罪賄賂罪補充規定》第四條第二款規定:“與國家工作人員、集體經濟組織的工作人員或者其他從事公務的互相勾結,伙同受賄的,以共犯論處”。在本規定第一條第二款規定:“與國家工作人員、集體經濟組織的工作人員或者其他經手管理公共財物的人員相勾結。伙同貪污的,以共犯論處”。而1997年刑法中卻只保留了內外勾結的貪污罪共犯,即第三百八十二條第三款:“與前兩款所列人員勾結,伙同貪污的,以共犯論處”。實際上等于取消了《補充規定》對受賄罪共犯的規定。本著法無明文規定不為罪的原則,應該認定無身份犯不能構成受賄罪共犯。

第二種觀點認為。1997年刑法雖然沒有明確規定無身份犯能否構成受賄罪共犯的問題,但在刑法分則無特別規定時,應適用刑法總則關于共同犯罪的規定。這是總則和分則的關系所決定的。參照共同犯罪的有關規定和分則中關于貪污罪共犯的規定,對非國家工作人員與國家工作人員相勾結,伙同受賄的,仍應以受賄罪的共犯追究其刑事責任。

我比較同意第二種觀點。除上述理由外,還有以下依據:

1、刑法具有保護社會秩序的價值取向。《刑法》第三百八十二條第三款表明非國家工作人員可以成為貪污罪的共犯。2000年7月8日最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第一條規定:“行為人與國家工作人員勾結、利用國家工作人員的職務便利,共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的,以貪污罪共犯論處。”以上法律條文與司法解釋都貫穿了這一原則。某些犯罪即使在單獨犯罪中只能由特殊主體構成,但在共同犯罪時也可以由無身份犯的普通主體構成。這表明了刑法在對特殊主體以外的其他社會成員個人自由和保護社會秩序二者之間,選擇了后者。[1]例如1998年4月最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》規定,“挪用公款給他人使用,使用人與挪用人共謀,指使或者參與策劃取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪處罰。”從這一司法解釋,亦可以顯見刑法的價值取向:保護社會秩序。無身份的社會人員可以構成挪用公款罪的共犯。貪污罪、挪用公款罪和受賄罪同屬貪污賄賂罪的內容。因此,在共同的價值取向下,無身份的人也可以構成受賄罪的共犯。

2、刑法第三百八十二條第三款的內容屬于注意規定,而非法定擬制。[2]對貪污共犯的注意規

定只是為了防止司法機關的誤判。因為貪污罪包含了利用職務之便的侵吞、竊取、騙取或者其他非法占有公共財物的行為,無身份犯與身份犯相勾結,伙同貪污時,無身份犯的行為也符合侵占罪、盜竊罪和詐騙罪的構成要件。這個注意規定,是為了防止司法人員將貪污共犯認定為侵占、盜竊、詐騙等罪。刑法對受賄罪取消注意規定,是因為基本上不存在將受賄罪共犯認定為其他犯罪的問題。因而沒有提醒的必要。刑法具有簡潔性的要求,只會把容易產生誤解的內容作出注意規定,其他情況既是省略。總不能因為受賄罪中無此注意規定,就認為無身份犯不構成受賄罪的共犯,這是對法律條文的誤解。也對司法實踐有相當大的消極影響,不利于反腐倡廉工作的開展。近期的司法判例如2000年北京市第一中級法院審理的成克杰受賄案中,李平本人系香港商人,假如依第一種觀點,成克杰定受賄罪,李平就定不了,顯然放縱了犯罪。

3、刑法理論中混合主體共同犯罪的概念,也支持了無身份犯可以成為受賄罪共犯的觀點。所謂“混合主體共同犯罪”即指有身份者與無身份者共同犯罪。受賄罪的共犯行為就是這類犯罪。混合主體共同犯罪強調的是,雖然二人以上共同受賄罪不要求所有的共同受賄犯罪人均具有特定身份,但至少要有一人是有特殊身份,即國家工作人員。它是有身份者行為與無身份者行為的有機統一。若沒有特殊身份的存在,就不可能有利用職務上便利這一行為的發展,也就不成立受賄罪。至于其他人員雖不具備特殊身份,但符合共同犯罪要件,只是由于其中一人的身份,并實施了侵犯國家工作人員職務的廉潔性,由此構成了受賄罪的共犯。


二、受賄罪共犯的主要形式國家工作人員之間互相勾結、伙同受賄,這種情況構成要件清楚,不必細述。國家工作人員與非國家工作人員互相勾結、伙同受賄,是比較復雜的情況。我在此僅針對典型形式之一:國家工作人員與家屬能否構成受賄罪共犯進行研究。

當前,賄賂手段越來越隱蔽。國家工作人員為了逃避法律的追究,許多情況下并不親自接受財物,而是由其家屬出面,收受財物。這種情況下的家屬到底可否構成受賄罪的共犯。我認為,應該謹慎處理,不能一概而論。要注意到家屬與國家工作人員的特殊關系,家屬與國家工作人員共同生活,客觀上幫助國家工作人員接受財物,即使是明知的,并有接受賄賂的共同故意行為,光憑這些是不能定罪的。只有當家屬是積極地參與,并且幫助的情節非常嚴重,[3]才能定罪。具體表現如下:

(1)、家屬與國家工作人員共同商議、策劃,由家屬傳遞信息、勾結關系、接納財物、甚至事后轉移贓物,毀滅罪證,掩飾罪行等。[4]這時,家屬構成了受賄罪共犯的幫助犯,是從犯,應承擔相應的刑事責任。

(2)、家屬不時的誘導、勸說、催促國家工作人員索取、收受財物,國家工作人員在其教唆下產生了受賄犯罪的意圖,并實施了受賄行為。這里,家屬構成了受賄罪共犯的教唆犯,應承當從犯的次要刑事責任。也就是說,家屬僅有代為接受財物行為或者明知國家工作人員收受了賄賂,而與其共享等行為,是不能構成受賄罪共犯的。否則,就擴大了打擊面。恐怕一罰國家工作人員,就必罰家屬。明顯超出了刑法中受賄罪的懲罰目的。


刑法論文:刑法解釋體制探討論文

摘要〕刑法的立法和司法活動都離不開刑法的解釋,因此構建良性的刑法解釋體制十分重要。目前的刑法解釋的現狀存在許多問題,應該引起重視。刑法解釋體制實際上是一個有機系統,立法解釋、司法解釋、學理解釋三部分的自身狀況及相互關系直接決定著刑法解釋體制整體性能的良性發揮。

〔關鍵詞〕立法解釋司法解釋學理解釋刑法解釋體制

刑法作為調節社會生活的基本法律,關系著每個人的生命健康、人身自由、財產安全和整個社會的發展與穩定,而刑法規范是對紛繁復雜的客觀事物的高度抽象的概括,“徒法不足以自行”,并且“立法者難以預見到社會生活中涌現的大量錯綜復雜的、各種各樣的情況。……它(法律)是難以滿足一個處在永久運動中社會的所有的新的需要的。”因此作為闡明刑法規范確切涵義的刑法解釋雖然具有一定的從屬性,但其社會意義卻極為重要。刑法解釋從解釋效力的角度可分為立法解釋、司法解釋和學理解釋,三者在整個刑法解釋中的地位、比重和相互關系及各自的內容則構成具有某種特點的刑法解釋體制,而刑法解釋體制的合理性則對刑事立法、刑事司法發揮直接的作用,對人們的社會行為和刑法價值觀念產生重大的影響。因此,擯棄不合法不合理的、構建良性的刑法解釋體制成為刑法學界應該關注的問題。


一、刑法解釋體制的現狀評析

(一)刑法的立法解釋現狀

所謂刑法的立法解釋,通說認為就是由立法機關(即全國人大及其常委會)對刑法的涵義所作的解釋,包括以下幾種情況:(1)在刑法中用條文對有關刑法術語所作的解釋;(2)在刑法的起草說明或者修訂說明中所作的解釋;(3)立法機關專門用法令對刑法所作的解釋。〔1〕(P113-115)當然,此說不無爭議。筆者認為,刑法立法解釋可分為廣義和狹義,通說是廣義的刑法立法解釋,因為“制定法律的人要比任何人都要清楚,法律應該怎樣執行和怎樣解釋。”狹義的立法解釋專指全國人大常委會對刑法所作的解釋,因為根據《憲法》第67條、1981年《關于加強法律解釋工作的決議》和《立法法》第42條規定,凡是關于刑法條文本身需進一步明確具體含義的以及刑法制定后出現新的情況,需要明確適用法律依據的,由全國人大常委會進行解釋。筆者認為,刑法立法解釋僅指全國人大常委會專門對刑法所作的解釋。首先,立法解釋是立法權力的延伸,從屬于立法,但不等于立法本身。在刑法中用條文對有關刑法術語所作的解釋的立法主體是全國人大,解釋本身就是立法的一部分,因此不符合刑法立法解釋的特定內涵。第二,在刑法的起草說明或者修訂說明中所作的解釋也不是刑法的立法解釋。正如有的學者所言,草案說明的對象是法律草案,草案本身不能稱為法律,“說明”之后,草案還要根據人大代表的意見進行修改;草案說明的主體也只是人大的一個工作部門——全國人大法工委,它不符合立法的主體要求。〔2〕(P136)

刑法立法解釋的現狀如何呢?79年刑法已經成為歷史,在它曾經輝煌的日子里,其立法解釋領域卻顯得暗淡無光,因為除了某些“法律草案說明”之外,我們找不到一件正式的專門解釋。那么再把目光投向97年刑法實施以來刑法解釋領域,在尋尋覓覓中,我們終于看到了立法的六個解釋,即全國人民代表大會常務委員會關于《中華人民共和國刑法》第九十三條第二款的解釋、關于《中華人民共和國刑法》第二百二十八條、第三百四十二條、第四百一十條的解釋、關于《中華人民共和國刑法》第九章瀆職罪主體適用問題的解釋、關于《中華人民共和國刑法》第三百一十三條的解釋、關于《中華人民共和國刑法》第三百八十四條第一款的解釋、關于《中華人民共和國刑法》第二百九十四條第一款的解釋。難道是97年刑法條文規定明確到不需更多說明,社會發展緩慢或者說97年刑法的前瞻性已經將刑法制定后的情況盡在掌握之中?回答是否定的。因為刑法條文是由法律用語表現的,而“在所有的符號中,語言符號是最重要、最復雜的一種。”“盡管每位作者都希望把自己的意圖原原本本地、毫無保留地反映在作品之中,但由于作品語言的局限,作者的意圖不可能充分地、完全地表達出來,言不盡意是作者與作品關系中存在的普遍現象。” 那么立法用語與立法愿意必然存在不一致的地方,這就必然需要立法解釋給予說明。97年刑法雖然被有的學者掛上可“垂范久遠”的標牌,但無論如何不可能包羅無遺,因為“我們的時代已不再有人相信這一點。誰在起草法律時就能夠避免與某個無法估計的、已經生效的法規相抵觸?誰又可能完全預見全部的構成事實,它們藏身于無盡多變的生活海洋中,何曾有一次被全部沖上沙灘?”何況,社會現實已經充分證明了這一點,刑法客觀上存在一定的缺陷也是必然的。因此,要想使一部刑法真正向“垂范久遠”的方向發展,就需要刑法立法與刑法立法解釋相輔相成的共同努力。那么之所以存在立法解釋“地廣人稀”的現象大概主要有以下原因:1、主觀上,立法解釋機關長期沒有對刑法立法解釋工作給予應有的重視,疏于行使解釋權。2、客觀上,立法解釋機關身兼數職工作繁多,沒有足夠的時間和精力導致及時進行刑法立法解釋的能量有限。3、司法解釋進行了一定數量的越權解釋。4、學理解釋眾說不一,沒有對立法解釋產生足夠的影響。對于如何解決立法解釋明顯不足的問題,將在第二部分闡述,下面分別評析司法解釋和學理解釋的現狀。

(二)刑法的司法解釋現狀

在有的刑法教科書中,刑法的司法解釋被表述為“指國家最高司法機關對刑法規定含義所作的闡明。”〔3〕(P11)顯然,此定義只是從解釋主體上以區別與立法解釋的不同,但這種簡單的區別是不夠的。立法解釋與司法解釋的重要區別還在于解釋的內容的不同,前者根據《立法法》主要對刑法條文本身需進一步明確具體含義的內容以及刑法制定后出現新的情況,需要明確適用法律依據的情況進行解釋;后者則根據《法院組織法》、1981年《關于加強法律解釋工作的決議》主要對司法工作中具體應用法律、法令的問題進行解釋。而目前的司法解釋領域在解釋主體和解釋內容上均出現了一定程度的混亂。

1刑法司法解釋的理論爭議

就司法解釋而言,目前理論界存在“廣義的司法解釋和狹義的司法解釋”之說。廣義的司法解釋是指司法機關及其司法工作人員在司法工作和訴訟程序中對法律的闡釋,狹義的司法解釋是指國家最高司法機關根據法律賦予的職權就具體應用法律問題所制作的具有普遍司法效力的規范性文件。〔4〕對此筆者認為,無論從法律規定還是理論探討上,廣義的司法解釋的觀點值得商榷(下文將作分析),只有狹義的司法解釋才是真正意義上的司法解釋。

2、刑法司法解釋的現狀

第一,解釋主體混亂。如上所述,最高司法機關包括最高人民法院和最高人民檢察院,因此只有二者所作的解釋或聯合所作的解釋才是司法解釋,但事實上,(1)總攬“司法解釋”的法律文件,一些非司法機關如公安部、司法部、國家安全部等參與的解釋屢見不鮮,使得這些解釋有點“四不象”的味道;(2)最高人民法院授權地方法院可以根據本地的不同情況進行刑法的解釋的做法,如對盜竊罪的數額標準的解釋,在一定程度上承認地方司法機關可作為刑法司法解釋的主體,這不但造成事實上的解釋主體的混亂,而且破壞了刑法的統一、不利于人權的保障。

第二,解釋內容上超越司法權限,侵入立法領域。與刑法立法解釋的“人丁不旺”的境況截然不同,司法機關則制定了大量的刑法司法解釋,僅是97年刑法頒布后,迄今為止,司法解釋的數量就有近百件。但是一些司法解釋中存在著越權的嫌疑。(1)《立法法》明確規定“凡是關于刑法條文本身需進一步明確具體含義的”解釋屬于立法解釋,如刑法第384條中“挪用公款歸個人使用”如何界定應由人大常委會進行立法解釋,但司法機關卻越俎代庖,制定了《關于如何認定挪用公款歸個人使用有關問題的解釋》。至今對于其效力問題仍存在爭議。〔5〕(2)根據法律規定,司法解釋是對“在審判過程中對如何具體應用法律、法令的問題進行解釋”,因此具有后發性和被動性。但實際中卻存在著最高法院主動進行的司法解釋,例如,最高人民法院通過的《關于執行中華人民共和國刑法確定罪名的規定》、最高人民檢察院通過的《關于適用刑法分則規定的犯罪的罪名的意見》,因此突破了司法解釋的法律規定。(3)司法機關只能根據刑法條文的立法原意進行司法解釋,如果突破立法原意,則關系著對行為性質的罪與非罪的抽象界定,而犯罪構成的抽象界定只能由刑法立法明確,因此,實際中突破立法原意的司法解釋就?嵌粵⒎ㄈǖ那址浮@紓蹲罡呷嗣穹ㄔ汗賾諦形瞬幻髦遣宦鬧芩甑撓著階栽阜⑸怨叵凳欠窆鉤汕考樽鏤侍獾吶礎貳P譚ǖ?36條第2款對于“奸淫不滿十四周歲的幼女的,以強奸論,從重處罰。”的規定,其立法精神在于對“保護弱勢群體”,其根據罪刑法定的原則,從條文本身體現出對“幼女”的特殊保護,并非由于疏忽而沒有考慮是否“明知”和“自愿”,因為“明知”有可能使許多罪犯漏網,“自愿”不符合“刑事責任能力”的規定。最高法院的這一解釋突破了刑法條文的立法原意,是不正確的。(4)司法解釋直接對刑法進行補充說明,以司法解釋之名行立法解釋之實。例如,《最高人民法院關于死刑緩期執行的期間如何確定問題的批復》直接對刑法第51條進行了補充。

第三,司法解釋之間存在相互沖突的情況。(1)“兩高”之間的解釋沖突。例如,在對刑法罪名的確定問題上,最高人民法院通過的《關于執行中華人民共和國刑法確定罪名的規定》與最高人民檢察院通過的《關于適用刑法分則規定的犯罪的罪名的意見》之間就存在不一致的地方。(2)同一解釋主體參與制作的解釋之間也存在矛盾。例如,在《關于地方各級人民法院不宜制定司法解釋性文件的批復》中否定了地方司法機關的司法解釋權,但在《關于依法懲處倒賣飛機票犯罪活動的通知》及《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于盜竊罪數額認定標準問題的規定》中又賦予了地方司法機關司法解釋權。

導致刑法司法解釋出現這些問題的主要原因有:1、立法上沒有明確規范刑法司法解釋的規定。例如,1955年全國人大常委會《關于解釋法律問題的決議》最早確認最高法院享有司法解釋權,后見于1979年的《法院組織法》。1981年的《關于加強法律解釋工作的決議》中確認最高檢察院也享有司法解釋權,但包括《檢察院組織法》在內的其他法律并沒有確認,2000年的《關于中華人民共和國立法法(草案)的說明》(雖然沒有法律效力)中則肯定了最高法院的解釋權,卻否定了最高檢察院的有法律效力的解釋權,但在《立法法》中卻沒有體現。由此可見,對于司法解釋的主體問題法律上存在比較模糊,因而產生實際中解釋主體的混亂。2、立法機關不能及時行使立法解釋權,對于司法解釋中存在的“越權”視而不見,不予糾正。3、司法解釋的制定缺少監督。雖然《關于司法解釋工作的若干規定》中對制定程序有所規范,但司法解釋的合法性方面沒有約束。4、司法解釋的主體沒有及時對制定過的司法解釋進行有效的清理,所以造成解釋上的矛盾。

(三)刑法學理解釋的現狀中國法律

刑法學理解釋就是指由國家宣傳機構、社會組織、科研單位或專家學者從學理上對刑法含義所作的解釋。〔3〕(P12)與立法解釋和司法解釋相對,不具有法律效力,也稱無效解釋。我國的刑法學理解釋是在刑法典頒布后才正式出現的,伴隨法制建設的進程,學理解釋也日益繁榮。目前刑法典釋義、刑法教科書、刑法論文、刑法專著等可謂“汗牛充棟”,百家爭鳴的氣氛十分濃厚。正確的學理解釋有助于對刑法規定含義的理解,對刑事立法和刑事司法活動都有積極的意義,一些立法解釋和司法解釋正是在聽取有關專家學者的意見的基礎上制定的,但就目前的情況看,學理解釋的繁榮還具有低層次、多重復的特點,例如,許多人往往針對一個問題進行較為重復的觀點相同的闡述,或者同一個人出現具體觀點和基本立場相互矛盾的闡述;成體系的學理解釋還為數不多,等等。因而對立法和司法工作還沒有發揮應有的作用、產生足夠的影響。

通過以上對當前刑法的立法解釋、司法解釋和學理解釋現狀的分析,可以看出整個刑法解釋體制領域中:立法解釋的地位高但薄弱,司法解釋數量多但紊亂,學理解釋則呈現低效能的繁榮。因此,現存的是一個既不合法也不合理的刑法解釋體制。


二、構建良好的刑法解釋體制

現代科學證明,任何事物都是作為系統而存在的,系統是由相互聯系、相互作用的諸要素按一定方式組成的,具有特定性能的有機整體。從哲學的角度講,系統一般具有四個特征:整體性、結構性、層次性、開放性。刑法解釋體制作為人類社會的產物,也是一個有機的系統,因此,我們可以從系統論的角度,從理論上探討良好的刑法解釋體制如何構建,在實踐中努力使其得以實現。刑法解釋體制是由刑法的有法律效力的解釋和無法律效力的解釋(簡稱有效解釋和無效解釋)兩個子系統,包括立法解釋、司法解釋、學理解釋三個要素組成,三要素的結構是否合理、各自的質量直接影響到解釋體制的性能,因此,構建良好的刑法解釋體制應從以下幾個方面入手:

(一)整體結構合理化

刑法解釋體制的整體結構就是立法解釋、司法解釋和學理解釋的組成方式即地位問題。立法解釋和司法解釋組成有效解釋子系統直接對社會產生法律效力,影響公民自由和人權保障,因此,是刑法解釋體制的主體;學理解釋雖然不對社會產生法律效力,但是對于宣傳法制、提高法律意識,以及完善立法、正確理解、掌握和實施法律,都具有積極意義,對公民自由和人權保障產生無形的間接影響,因而是有效解釋的有益輔助系統,是刑法解釋體制的必不可少的子系統。根據罪刑法定原則,刑法立法是刑事司法的前提基礎,刑法立法的質量最終決定著公民的自由和人權保障,刑事司法則直接對公民個人的自由與人權保障的實現產生影響。立法解釋體現立法質量,司法解釋影響司法實踐,因此應以立法解釋為主導,司法解釋為補充。

(二)要素自身優質化

1、增加刑法立法解釋的量,提高刑法立法解釋的質。“法律必須簡潔”的法彥說明刑法的規定內容本質上具有相當的概括性、相當的抽象性,那么在立法用語上肯定多處存在不能明確體現立法意圖的地方。同時,社會實踐的運動變化和立法技術的有限使刑法既適應實踐要求又保持相對穩定的任務必然由立法解釋來完成,“解釋是法律調整機制的必要因素”因此可以說立法解釋在某種程度上“永遠是創造的進程。”這就要求刑法立法解釋達到一定的數量和水平。就我國的現狀而言,一是立法解釋的數量還遠遠不夠。為此,一方面,立法解釋的主體應根據《立法法》的規定,針對所發現的需要明確含義的法律術語和新的情況主動進行解釋說明;另一方面,根據《立法法》第四十三條規定,全國人民代表大會常務委員會要對國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和全國人民代表大會各專門委員會以及省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會所提出的解釋要求及時進行解釋說明。二是立法解釋應達到一定的水平。“法律不知父母,只知真實”,“法之理乃法之魂”,“對法律的解釋,要探求法律本身的真實含義。”〔6〕(P8)為了適應實踐的變化、突破立法技術的缺陷,解釋主體要在立法原意的基礎上探求立法精神進行立法解釋。為此,一方面立法者要具備較高的法律修養,另一方面立法者應充分重視學理解釋,特別是法學專家的學術成果。正如日本學者前田雅英所說,當我們要求刑法明確、協調、合理時,應當知道刑法的明確性、協調性、合理性需要立法者與法學者的共同努力.〔7〕(P40)另外,為了達到這一要求,應該在全國人大常委會內建立一個專門的立法解釋機構(應吸收一定數量的著名專家學者)以提供組織保證,這樣既能在主觀上對立法解釋給予足夠的重視,又能實際解決立法機關身兼數職、能量有限的矛盾。并且立法解釋的形式應該規范化為“全國人大常委會關于的解釋”,這樣簡單明了,便于查詢和指導實踐。

2、刑法司法解釋合法化、規范化。

首先,司法解釋主體明確化。如前文所說,刑事立法對司法解釋主體的規定存在矛盾,這是立法的缺陷,因此希望立法機關盡快給予法律確定,以便明確司法解釋主體的合法性。在此針對司法解釋主體的現狀,發表一下個人的看法:(1)非司法機關不能行使刑法司法解釋權。第一,根據《憲法》及法律規定,司法權獨立,不允許行政機關、社會團體及個人的干預。司法解釋權內涵于司法權,當然也應只有司法機關享有,因此要杜絕非司法機關參與司法解釋的行為。第二,地方司法機關和司法官個人不能享有司法解釋權。有的學者根據目前實際中存在的地方司法機關制定一些司法解釋文件的事實,提出建立二級司法解釋體制的建議,并且承認司法官享有個案解釋權。〔8〕(P58-65)有的學者直接指出,真正有效解釋法律的不是司法機關,不是整個法院,而是擁有審判權的法官和審判組織。司法解釋的主體就是法官和審判組織。〔9〕這難免有些“法律現實主義”的味道,好像與說“法就是法官的判決”一樣的極端。筆者認為,所謂司法官對法律的解釋實際上是對法律的理解和直接運用,因為“裁判者只有適用法律的職務,卻沒有批評法律的權能。”也如孟德斯鳩所說:“在共和國里,政治的性質要求法官以法律的文字為依據;否則,在一個有關公民的財產、榮譽或生命的案件中,就有可能對法律做出有害于公民的解釋了。”司法官只能嚴格依照法律文字所展示的含義范圍內行使自由裁量權,進行司法活動。司法官的法律解釋的效力只能限于具體個案,而不能達于哪怕是與其相類似的案件。因此,這種對司法解釋作廣義理解(如前文提到)的觀點似乎將法官的自由裁量和司法解釋混為一談了。我國是單一制國家,全國實行同一部刑法,刑法的一個基本原則就是“法律面前人人平等”,不但要對守法者平等保護,也要對犯罪者給予平等的待遇。如果授予地方司法機關司法解釋權,例如對“盜竊罪數額”的授權(實質上是立法解釋的范圍),導致“國家標準”和“地方標準”的并存。同時,各個地方的解釋可能會對同一問題存在較大的抵觸,那么就導致司法的不統一,平等原則的扭曲。針對這種情況,有學者建議通過“建立備案制度”,由最高司法機關對“二級解釋”進行統一規制。〔8〕(P64)可見,司法解釋權還是由最高司法機關行使,既然如此,又何必制造“二級解釋”浪費司法資源、延緩司法進程的弊端呢?(2)最高檢察院應從司法解釋中淡出。正如有的學者指出,鑒于檢察院的“法律監督者”和“控方”角色,如果其行使司法解釋權,無異于“運動員”同時也是“裁判員”,導致審判有失公正。〔4〕雖然1981年的《關于加強法律解釋工作的決議》中確認最高檢察院也享有司法解釋權,但是正像2000年的《關于中華人民共和國立法法(草案)的說明》中所言,“法出多門”,“不利于保證法律的統一理解和執行”。因此,最高人民檢察院對下級機關提出如何具體應用法律的問題予以的答復和對下級工作的指導應與法律解釋的性質不同,最高人民檢察院不再獨立進行法律的解釋,但可以和最高人民法院共同行使司法解釋權。

其次,司法解釋的內容應合法化。立法權和司法權的獨立表明司法解釋必須在立法規定的權限范圍內行使權力,立法機關應對司法解釋進行合法性審查,對司法解釋中存在的越權現象及時糾正(特別是前文提到的),并針對相關問題做出及時的、明確的立法解釋。例如,有的學者指出罪名的確定和罪數問題涉及到犯罪構成和數罪并罰,“罪名解釋權屬于立法機關”。〔2〕(P110-113)因此,立法解釋機關應制定一個明確的罪名解釋,而廢除“兩高”關于罪名的司法解釋,以便司法統一。同時司法解釋主體應加強自身監督,避免越權,一經發現應及時改正。只有這樣才能實現權力的制衡、避免司法犯法,才能不降低法律至高無上的權威。值得一提的是,應該注意司法擴張解釋的正確運用。擴張解釋可分為立法擴張解釋和司法擴張解釋,有的學者認為,司法擴張解釋就是按照立法原意把刑法條文作合乎邏輯的、大于其字面涵義范圍的解釋。〔10〕(P128)筆者認為,如何理解“大于其字面涵義范圍的解釋”成為是否正確運用擴張解釋的方法進行司法解釋的標準。司法機關進行擴張解釋后的內容如果內涵于擴張對象的,就是合法的司法擴張解釋;如果進行擴張解釋后的內容與擴張對象呈并列關系,則是越權的解釋。例如,《關于妨害預防控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中,將“故意或者過失傳播傳染病病原體的行為”按照危害公共安全罪定罪量刑的解釋就是沒有越權的解釋,因為“故意或者過失傳播傳染病病原體的行為”是內涵于“以其他危險方法危害公共安全的”,所以是對“危害公共安全罪”進行的合法合理的擴張解釋。但是,最高人民法院在1985年所作的一個批復中規定,對于組織播放淫穢錄像、影片、電視片、幻燈片等構成犯罪的,可直接依據《刑法》第170條(79年刑法)的規定定罪判刑。這一解釋就是越權的司法擴張解釋,因為“淫穢錄像、影片、電視片、幻燈片”是與“淫書、淫畫”相并列,而非內涵于它,將“組織播放淫穢錄像、影片、電視片、幻燈片等”的行為規定為犯罪的任務應由立法機關完成,這種“大于其字面涵義范圍的解釋”就是侵犯立法權的解釋。

最后,司法解釋應定期清理。通過解釋主體的一元化、解釋內容的合法化,可在一定程度上減少司法解釋內容上存在的沖突,但最高法院還應該進行定期的清理,一方面避免自相矛盾,一方面使司法解釋數量清楚,有利于法律工作者的查詢運用。

3、促進中國刑法學派的形成是提高刑法學理解釋的層次和效能的當然的有效選擇。學派以基本立場的不同而劃分,“學派的形成會迫使研究者思考自己采取了何種立場、屬于哪種學派,從而保持理論的一致性、協調性。”雖然法律的解釋是價值和正義的判斷,不像自然科學可用事實驗證,但是學派之爭可促使原有理論的完善、創新理論的誕生,從而改變刑法學理解釋的現狀,提升整體水平。一是需要每個刑法學者不斷省察自己的思想,從明確的基本立場出發進行觀點的系統化;二是需要刑法學術組織致力于舉辦廣泛高效的學術活動,促進不同觀點的碰撞與交流。學派的形成更能發揮對立法和司法解釋的輔助效能。對于立法解釋而言,其主要在于明確術語、協調立法與現實的平衡,因此不僅要注意立法的歷史背景,更要注意解釋的時代特征(“同時代的解釋是最好的解釋,而且在法律上最有力”),學派之爭則有助于立法主體從學理領域吸收更符合時代需要、更符合正義的解釋到立法解釋之中。同樣,學派的觀點對司法解釋制定的合法性以及實施中所體現的公正性可進行一定的監督、提出有益的批評。

(三)保持刑法解釋體制的開放性

刑法解釋體制的開放性包括兩方面:一是系統內部的開放性,即子系統之間,要素之間的相互作用。也就是說,有效解釋與無效解釋——立法解釋、司法解釋、學理解釋之間要永遠相互促進、共同發展。二是系統對外的開放性,即整個系統與社會環境的相互作用。社會實踐、法治文明與刑法解釋是相互制約,相互促進的關系,前者的進步不斷對刑法的解釋提出新的要求,后者的發展對法治文明起到有益的促進作用。具有開放性的系統是充滿生命力的有機體,保持開放性的刑法解釋系統才是良性發展的刑法解釋體制。


三、刑法解釋的基本原則

以上幾點對構建良好的刑法解釋體制必不可少,而堅持以下的基本原則則為其提供了基礎和保障。

1、罪刑法定原則。罪刑法定是刑法的基本原則,刑法的解釋必須以刑法的用語為根據,“不能離開法律的用語”,“用語的含義是法律的精神”,“應當恪守法律的用語”,“完全脫離用語就是推測而不是解釋”“毀損用語的解釋是惡劣的解釋。”根據罪刑法定原則,立法解釋明確限定在《立法法》第42條的規定內,從而將立法解釋與純粹的立法行為相區分。對于刑法中沒有規定的行為的罪與非罪問題屬于立法領域,例如,《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》、《中華人民共和國刑法修正案》等,而非立法解釋的范圍。罪刑法定原則要求限制司法權力,保障公民自由,因此司法解釋不能進行非法的、越權的解釋。同樣,罪刑法定原則表明“法律不是嘲笑的對象”,因此不能“學者之意高于法律之意”,學理解釋是對刑法進行善意的批評,通過各種解釋方法使刑法明確化、合理化。

2、人權保障原則。“刑法不僅要面對犯罪人保護國家,也要面對國家保護犯罪人,不但面對犯罪人,也要面對檢察官保護市民,成為公民反對司法專橫和錯誤的大憲章。”因此,罪刑法定原則也要求刑法解釋堅持人權保護原則,“有利的應當補充、不利的應當限制”。人權保護原則否定在成文法的前提下進行任意解釋,否則公民不能預測自己行為的合法性,自由受到侵犯,人權得不到保障。

3、體系解釋原則。〔6〕(P12-14)從哲學上講,手作為身體的一部分是手,離開身體的手就不是手。同樣“法律條文只有當它處于與它有關的所有條文的整體之中才顯出其真正的含義,或它所出現的項目會明確該條文的真正含義。”所以對刑法的解釋要堅持體系解釋的原則。“遇到不明確的規定時,應當通過明確的規定來闡釋不明確的規定,不應當由某種不明確的規定而否定明確的規定”,因此“不通觀法律整體,僅根據其提示的一部分所做出的判斷和解釋,是不正當的。”

中國法律


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