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時代法學雜志訂閱 國際法學論文

雜志貓編輯    2019-10-23


國際法學論文:國際法學研究論文

“傾銷”(DUNMPING)一詞,實際上是經濟學中的概念。是指出口商在海外市場的波動導致了該市場上其他競爭者的銷售困難,并以掠奪性的價格消滅進口國的競爭對手,進而圖謀壟斷進口國市場。作為法律上的名詞,《布萊克法律辭典》(Black''''sLawDictionary)是這樣定義傾銷的:傾銷是以低于國內市場的價格在海外市場大量銷售商品的行為。經濟學家根據維納(VINER)的理論將傾銷分成三類:偶然性傾銷、掠奪性傾銷和連續性傾銷。對于第一種,不必介意。對于第二種,各國是一致反對。因為這是超貿易保護的工具,具有侵略性,自然不“公平”,應予懲罰。對于第三種持續性的傾銷,有人認為該傾銷行為對進口國工業的損害就只有一次,即受到沖擊抑或被迫轉產,而進口國消費者從中卻可以長期獲利,此消彼長,無須抵制。有一部分專家卻認為,在現代國際貿易中,由于各國都采取以出口帶動經濟發展的戰略,使其生產能力大大超過了國內需求。過剩的生產能力在全球各國已經比較普遍,因此生產商為了擴大或保持生產規模,在維持國內高價水平的情況下,也常常在國外市場進行長期性的傾銷。這種傾銷會造成全球資源分配和使用上的誤導,從而給進口國產業造成損害。據反傾銷專家帕米特(PALMETER)統計,1980—1986年,澳大利亞、加拿大、歐共體和美國所發起的767起反傾銷訴訟案中,沒有一起是掠奪性傾銷,而絕大部分為長期或連續性傾銷。①因此,我們下面討論的反傾銷指的就是反長期或連續性傾銷。


一、反傾銷的立法概述

(一)WTO反傾銷規則的形成

十九世紀末,二十世紀初,一些歐洲國家就制訂了反傾銷協議。當時以英國、荷蘭為首的歐洲國家不滿來自其他國家的食糖傾銷,于1920年簽定了關于反傾銷的國際條約。并先后有10個歐洲國家加入,首開反傾銷先河。美國反傾銷法是世界上較為完備的反傾銷法。以該法為藍本,產生了1948年《關稅和貿易總協定》第六條“反傾銷和反補貼稅”的規定,把各國反傾銷法納入國際統一化軌道,為各國制訂反傾銷法設立了基本框架。其宣稱:傾銷行為應當受到譴責,各締約國均享有對傾銷的單方抵制權。但是,關貿總協定的反傾銷條款仍是一個總原則,缺乏具體內容和操作性。各國都從本國利益出發對反傾銷條款加以解釋。因此,反傾銷條款沒有發揮其應有的作用。為改變這種狀況,關貿總協定成員國于1967年6月30日在日內瓦討論通過第一個《反傾銷協議》,該協議是對關貿總協定第六款的解釋和具體化。1979年在“東京回合”多邊貿易談判中,該協議又被進一步修訂和補充,形成了《實施關稅和貿易總協定第6條的協議》(簡稱《反傾銷協議》)。但是,80年代以來,反傾銷法的適用愈來愈走向極端,反傾銷措施也成為一種新的貿易壁壘。“烏拉圭回合”談判再次將修改反傾銷協定提到了日程上。首先提議在烏拉圭回合中加入反傾銷內容的是韓國。當時,韓國出口增長最快的“現代汽車”正在加拿大遭受反傾銷調查,因此韓國政府談判代表決定在1987年5月21日提議修改反傾銷協議。1990年6月6日以關貿總協定副總干事Carlisle為組長的一個非正式起草小組拿出了反傾銷協議第一個草案《CarlisleI草案》。該草案做了很多的規定來迎合歐美,因此,受到了大多數發展中國家的反對。此后,盡管關貿總協定作了很多的努力來協調發達和發展中國家的沖突,直到《鄧克爾文本》的出現,仍無法達成一致。《鄧克爾文本》充分考慮到了美國和歐盟這兩個最大成員方的要求,但該文本也未完全采納歐美的提議,特別是美國要求對第三國組裝產品進行規避的情況做出規定和要求建立特別爭端解決機制這兩方面沒有得到滿足。②因此在該文本的基礎上,1994年,“烏拉圭回合”順利結束并達成了《關于履行1994年關稅與貿易總協定第6條的協議》。該協議為WTO現行的反傾銷法。它是WTO法律框架中非關稅壁壘的多邊協定中的一部分,為WTO的各成員國制訂了一個總的框架。同時,它也進一步放寬了反傾銷措施適用的條件,擴大了反傾銷法適用的范圍,增強了國際反傾銷的透明度、預見性和可操作性。更為重要的是,不同于肯尼迪回合和東京回合達成的反傾銷協定只對簽約國產生效力,它是作為WTO眾多多邊協定中的一個而存在的,對WTO全體成員國都有約束力。其影響力要比以前的反傾銷協議大得多。顯而易見,《1994年的反傾銷協議》是世界經濟一體化的重大成就。

(二)我國反傾銷立法概況

自1994年7月1日《中華人民共和國對外貿易法》實施生效以來,我國已初步建立了反傾銷法律制度。該法第30條明文規定了中國的反傾銷規則,即“產品以低于正常價值的方式出口,并由此對國內已建成的相關產業,造成實質損害或者產生實質損害的威脅,或者對國內建立相關產業造成實質阻礙時,國家可以采取必要措施,消除或者減輕這種損害,或者損害的威脅或者阻礙。”其第32條規定:“當發生上述情況時,國務院規定了有關部門依法做出調查,并做出處理。”上述規定和關稅與貿易總協定第6條規定幾乎一樣。1997年3月25日國務院頒布了《中華人民共和國反傾銷和反補貼條例》。該條例將反傾銷實體法和程序法集于一身,對于從申請、立案開始到終裁,征收反傾銷稅為止的每一個具體環節,均作了相應的規定,為我國的企業針對外國產品的傾銷提起反傾銷訴訟,提供了切實可行的法律依據。此外,國家經濟貿易委員會還制定了《中華人民共和國國家經濟貿易委員會產業損害裁定聽證規則》,該規則是根據《中華人民共和國對外貿易法》和《中華人民共和國反傾銷和反補貼條例》的有關規定,制定的適用于中華人民共和國國家經濟貿易委員會在反傾銷和反補貼程序中組織的產業損害裁定聽證。它較全面、系統的規定了產業損害裁定聽證的原則及當事人、聽證主持人、回避以及聽證程序等問題。③但這些法規與WTO的有關基本原則仍然有不盡符合之處,因此,2001年11月26日我國又頒布了新的一部法律《中華人民共和國反傾銷條例》,廢除了97年《條例》中的有關反傾銷的規定。該法律是參考國外發達國家和世界貿易組織比較完善的法律規定而出臺的,較之以往,有了很大的進步。但其還有許多地方需要再商榷,以便更好的保護我國工業的發展。WTO的成立,尤其是1994年的《反傾銷協議》的簽訂,對世界各國的反傾銷立法都起了推動作用。我國正處于經濟轉型期間,又才邁進WTO大門,如何運用WTO法和與WTO接軌直接關系到我國在日益激烈的國際貿易中的利益得失。同時,我國正承受著傾銷和反傾銷的嚴峻現狀,這些都對我國反傾銷立法的制定提出了新的要求。


二、WTO反傾銷規則及對我國立法的約束

WTO是世界上一個處理國家與國家之間貿易規則的國際組織,其宗旨是為了保護世界貿易自由化以實現提高生活水平保證充分就業,保證實際收入和有效需求的增加,擴大世界資源的充分利用以及產品的生產和交換,實現這一目的的辦法就是通過互惠互利的協議,導致各成員國大幅度地削減關稅及其他貿易障礙,取消的國際貿易中的歧視待遇。為了達到這一目的,WTO實施了一系列的保障機制:〈一〉世貿組織規則的透明度要求它要求各成員國應迅速公布有關法律、法規等,無法公布時,必須提供公眾可以獲得的條件。旨在使各成員國及貿易者對成員的法律、法規、司法判決、行政決定及相關的其他國際協議有充分及時的了解和熟悉,為貿易機會提供可靠性和預期性。〈二〉通知要求其要求成員國向世貿的有關機構通知其法律法規的情況,通知要求進一步促進了成員法律法規的透明度與世貿規則的一致性。通知的事項既包括現有的規定,也包括對現行法律規章的修改和新頒布的規定。〈三〉貿易政策評審制度該制度是“烏拉圭回合”中達成的新協議。貿易評審機構每隔一段時間對成員的貿易政策進行審查,審查的頻率依據成員的貿易量確定,貿易政策制度是確保透明度和一致性的重要環節和組成部分。雖然評審結果和提出的建議對被評審方沒有約束力,但該制度提供了一個監督和反饋的機會,有助于其他成員利用爭端解決程序提出指控。〈四〉爭端解決機制世貿組織的爭端解決制度是保證成員的國內法律法規與世貿組織規則要求一致的最有力的措施和制度。爭端解決制度將成員間的貿易爭端解決置于多邊制度的約束之下,成員在尋求解決違反義務和利益損害途徑時,應訴諸并遵守爭端解決體制的規則和程序。對爭端解決機構的裁決和建議,申訴方可請求賠償或要求爭端解決機構授權中止對有關成員的減讓或其他義務,甚至采取“交叉報復”的手段。

世貿組織協定是各成員機構依憲法程序正式批準的國際條約,各成員國的立法機構在批準這一協定時也應承擔使國內立法同世貿規則接軌的義務。任何國家的經濟立法與世貿規則相抵觸,就可能被裁定違背世貿規則并受到制裁。《世貿組織協定》第16條第4款明確規定:各成員國應保證其法律、規章與行政程序符合附件各項協議規定的義務。這也表明世貿組織成員有義務使其國內立法與世貿協議相一致。④

我國加入WTO后,可以享受一系列權利,但同時,我們也要承擔相當的義務。而在法律上,我們首先面臨的問題就是如何使我國法律法規和WTO的系列規定不相抵觸。人們常常把國際法稱為“軟法”,因為國際法的遵守主要是通過國際社會輿論形成的,依仗人們內心的信念、道義力量來實現,是一種不確切的規范。此外,各國為了彼此尊重,交往方便和友好合作,往往相互之間也采取各種國際禮讓。但這些一旦與某個國家的實際利益相抵觸,那么利益至上的原則,就會阻撓國際法效力的實現。同時,當事國也不承擔任何法律責任。就這一方面而言,它不像國內法那樣具有強制實施的保障和有力措施,確實是“軟法”。但實際上,從上兩個世紀以來,國際法一直在作為國際交往中有法律約束力的行為規則而不斷發展的。各國不但通過其議會和政府宣示愿意遵守作為國際行為規則的國際法,而且各國為了使國際法更好的在國內有效的加以適用,不是采用“轉化”的方式使國際法變成國內法的具體規則,就是采用“并入”的方式直接在憲法里承認國際法的效力。我國的做法就是“轉化”法和“并入”法兼用。我國的憲法雖然沒有就國際法在國內的適用和地位做出一般性的規定,但在若干部門法中已為此設有專門條款。如《民法通則》第八章“涉外民事關系的法律適用”中規定:我國締結或者參加的國際條約同我國的民事法律有不同規定的,“適用國際條約的規定”,我國法律和我國締結或者參加的國際條約沒有規定的,“可以適用國際慣例”。此外,為了履行我國加入的國際條約,還制定了一些專門條例,以便將國際法“轉化”為國內法。我國為履行有關外交關系和領事關系的兩個維也納公約而制訂的《外交特權與豁免條例》和《領事特權與豁免條例》,就是這方面的典型例子。⑤顯然,我國是遵守國際法的規定的。WTO作為一個國際性的組織,其制定的規則也是我國所尊重和執行的。實際上,根據世界貿易組織的規則采取相應的立法措施與建立和完善我國市場經濟的法制目標是相一致的。只是加入WTO對我國現行法律的修訂、補充提出了更快更全面的要求。

中國在改革不斷深化之際,在摸著石頭過河的長期實踐中,已深刻的認識到了反傾銷法的必要性:1、自從1948年總協定文本的生效以來,反傾銷措施已被現行國際貿易制度確認為一種合理合法的保護國內相關產業的手段。2、反傾銷法作為維護國際貿易秩序,保護國內產業的一種合法手段,與其他同樣被認可的反補貼法、反托拉斯法、保障條款等相比較,有著其不可替代的作用。3、反傾銷法的實施可以有效的防止和消除傾銷造成的侵害。它使進口商品在沒有傾銷性影響的前提下,進入中國市場。使進口商品真正體現市場價格,參與市場的公平和正當的競爭。4、在反傾銷生效期間,進一步提高中國企業自身的競爭實力。客觀上,國外進口商品因其被征有反傾銷稅,而不得不提高產品價格。這對倍受損害的中國國內產業來說,給了它們一個喘息和調整的時機。⑥


三、完善我國反傾銷法的建議

《反傾銷條例》的出臺,是順應了我國經濟發展的需要,是我國加入WTO后對我國法律逐步進行修改的一個方面,是我國立法技術不斷提高的一個證明。應當說,反傾銷法的制定非常有意義。但是,我們也應該看到,囿于我們反傾銷的實踐不多,還有其他諸多的現實問題,新頒布的反傾銷法仍有很多的不足。可以想象,隨著我國進入WTO,外國的企業與我國各個領域的企業面對面交鋒的機會不斷增加,我們的反傾銷法在發揮其作用的同時也會日益暴露它的不足。因此,筆者認為,應當積極著手反傾銷法的修改工作。在修改的過程中,我們可以考慮以下幾方面:

1、提高反傾銷法律的“檔次”。如前所述,我國《反傾銷條例》為國務院頒布的行政法規,這種行政法規效力畢竟不如全國人民代表大會及其常務委員會頒布的法律。鑒此,結合我國幾起反傾銷調查案件的實踐,在現行《條例》的基礎上,加快研究和制定一部經由全國人大常委會頒布的反傾銷法律,對于促進我國反傾銷法的不斷完善和趨勢穩定,并與國際接軌都十分重要。

2、配套法規的完善。我國除了出臺專門的反傾銷條例,還應該考慮到法規之間的相互作用和影響的關系。我國對《價格法》、《反不正當競爭法》、《對外貿易法》和《關于處罰低價出口行為的暫行規定》等法條也要做相應的修改。譬如,在《關于處罰低價出口行為的暫行規定》中就要充分補充對低價傾銷產品的企業的法律責任和制裁措施。對出口企業相互傾軋,低價競爭的做法給予嚴厲制裁,以維護出口秩序,打擊傾銷行為。而在完善《價格法》時,就要調整關于價格調節基金制度的規定。在全國或一省制定統一的價格調節基金制度的規定,使其逐步走向法制化、規范化的軌道。⑦

3、因果關系及附加條件。GATT《1994年反傾銷協議》對與傾銷與損害之間的因果關系采取了列舉式和排除式相結合的做法,即應當審查提交給當局的所有相關證據,并排除傾銷產品外的、同時對國內產業造成損害的其他因素,如非傾銷價格出口的進口產品的數量和價格、國內需求的減少或消費模式的變化等。這些都是值得在修改我國反傾銷法中予以借鑒的。而對于附加條件,筆者則認為,必要的附加條件,諸如對國家總體利益的考慮,國內消費者可能因該產品被征收反傾銷稅而增加的負擔與國內產業所受損害的程度相比較等等,有益于:(1)增加有關調查當局實際操作中的靈活性;(2)避免因片面保護某一產業部門而招致國家總體利益、對外貿易大局以及廣大消費者利益的巨大損失;(3)有利于我國加強對外貿易經濟談判,因為征收反傾銷稅并非唯一的、最優先的抵制傾銷的方法。當然,對“附加條件”必須嚴格加以限制,以防止有關調查部門的主觀隨意,增強反傾銷法的嚴肅性和權威性。

4、進一步明確和規范反傾銷調查程序。(1)明確規定“申請人”、“國務院有關部門”、“利害關系方”等規定;(2)依照《協議》的規定,完善我國反傾銷復審與審查制度;(3)在調查程序中,主管當局要向當事人披露重要事實,使當事人有充分的時間發表意見,陳述看法,提供相關的資料以求的最大程度的捍衛自己的合法權利。這是各國規定,我國亦如此。但我國對何為“重要事實”卻沒有做出明確的規定,我國反傾銷法對此應有具體的操作標準。(4)參照《協議》第10條的規定進一步明確追溯征稅的效力、期限、程序及限制等;(5)進一步明確規定反傾銷案件在調查過程中的期限,各部門調查和做出初步裁定的期限,國務院關稅稅則委員會根據外貿部的建議做出是否同意征收(臨時)反傾銷稅的期限,特殊情況下可以延長調查或做出裁定的階段的規定,中止或終止反傾銷調查的效力期限,復審和審查以及多征退稅的期限等等。

5、建立與完善我國反傾銷訴訟體制。

(1)、合格的訴訟主體。一般而言,原告是指反傾銷訴訟中“利害關系方”。雖然我國《反傾銷條例》也有“利害關系方”的概念,但是卻沒有對其做出明確界定。從現行《條例》第19條的規定來看,所謂“利害關系方”似乎僅限于反傾銷調查對象——被控告傾銷產品的出口商及其進口經營商以及相同或類似產品的國內產業,而并不包括其他各方。筆者認為:“利害關系方”的范圍應當包括現行《條例》第11條之反傾銷調查案的申請人所包含的“有關組織”,因為從利害關系角度考察,一個反傾銷案件不僅事關該產品的出口商、進口商與國內同類產品產業的利益,而且也同我國各產業部門公會、工會以及消費者密切相關。而在當前我國國內產業與企業法律意識不強,市場本身尚缺規范的情形下,盡可能地拓寬“利害關系方”的范圍則更加有利于尊重和維護各方利益,保護我國市場。同時,鑒于我國的行業組織的發展還不具備一定規模,為了更好的保護我國經濟,我們還可以規定國家有關主管部門有權提起反傾銷訴訟。

時代法學(2)、管轄法院。參照我國《行政訴訟法》第14條、17條以及相關司法解釋,受理反傾銷調查案件之訴的法院應當是被告所在地——外經貿部、國家經貿委機構所在的北京市中級人民法院。同樣,有權對反傾銷調查案進行二審的就理所當然地是北京市高級人民法院了。我國《反傾銷條例》對反傾銷調查案的管轄法院沒有規定成為一大缺憾,按《行政訴訟法》的規定這種管轄也令人質疑。由于反傾銷調查是技術性強、專業化要求高、程序復雜的工作,對其進行司法審查也是一項艱巨的任務,普通法院處理可能有時間和精力乃至能力上的困難;況且,地方中級人民法院和中央部委地位上、權威上的實際反差在當前的司法體制下,也難免影響國內外當事人對反傾銷司法審查的獨立性,公正性和準確性的信心;再者,所有對國務院部門所做出的具體行政行為提起訴訟都由北京的某一中級人民法院初審,北京市高級人民法院二審,那么,這兩級法院將會面臨著越來越沉重的負擔,也難免會影響到司法效率。鑒此,有必要在反傾銷立法中建立我國反傾銷訴訟制度,包括管轄法院。參照各國經驗暨我國實踐,比較理想的法院管轄模式為:在最高人民法院下設專門法院——國際貿易法院,由該院受理反傾銷調查案的初審;最高人民法院(設立國際貿易庭)負責二審即終審。這樣設置的優點在于集中專業法官審理技術性強、影響性較大的反傾銷案(實際上,國際貿易法庭不僅審理反傾銷調查案,還可以審理涉外貿易的其他案件),更加體現效率與公正。

(3)、法院的受案范圍。參考發達國家和發展中國家的有關立法實踐和我國行政法和行政訴訟法的具體規定,筆者以為我國的反傾銷訴訟的受案范圍可以是以下幾項:反傾銷調查申請做出的不立案調查決定;對傾銷和反傾銷幅度做出的最終的決定;對損害和損害程度做出的最終的決定;對是否征收反傾銷稅做出的最后裁定等等有關的具體行政行為。⑧同時,我國也應該參考歐洲國家的做法,不允許對我國的法律規定提起訴訟,這是對我國法律尊嚴和國家主權的維護。


四、基本認識

反傾銷具有兩面性,它既有制止傾銷達到公平貿易的目的,但它又有可能因被濫用而成為另一種非關稅壁壘。因此,我國應在符合世界貿易組織反傾銷法律框架內構筑反傾銷機制:一方面,利用貿易組織法應對外國對我國出口產品的反傾銷,努力消除外國對我國的歧視性待遇,以促進出口貿易的發展;另一方面,我國應該修改、完善我國的反傾銷法,并據此對外國產品在中國的傾銷采取措施,以保護我國的民族產業。而綜上所述,我們必須依據WTO的有關規定修改和完善我國反傾銷立法。首先,符合WTO反傾銷規則的反傾銷法是我國善意履行國際條約、承擔國際義務的體現,可以避免因為國內立法與WTO規則不符引發的貿易爭端——協商、調解、仲裁、專家小組直至報復和制裁。其次,科學、完善和高度透明的反傾銷立法、司法體制有利于樹立和維護我國反傾銷法律與實踐的公正和權威性。其三,明確詳盡、易于操作的反傾銷法可以促進我國反傾銷實踐的規范化,以適應可能日益增多的反傾銷案件。其四,修改和完善反傾銷立法有利于進一步實現反傾銷法的宗旨,有效地保護國內市場,維護正常的競爭秩序。最后,它還可以為我國產品打入和擴大國際市場爭取更為公平有利的環境,促進我國對外貿易。


國際法學論文:國際法學研究會論文

WTO規則與我國反傾銷法的完善

廣東南國德賽律師事務所張志兵

“傾銷”(DUNMPING)一詞,實際上是經濟學中的概念。是指出口商在海外市場的波動導致了該市場上其他競爭者的銷售困難,并以掠奪性的價格消滅進口國的競爭對手,進而圖謀壟斷進口國市場。作為法律上的名詞,《布萊克法律辭典》(Black''''sLawDictionary)是這樣定義傾銷的:傾銷是以低于國內市場的價格在海外市場大量銷售商品的行為。經濟學家根據維納(VINER)的理論將傾銷分成三類:偶然性傾銷、掠奪性傾銷和連續性傾銷。對于第一種,不必介意。對于第二種,各國是一致反對。因為這是超貿易保護的工具,具有侵略性,自然不“公平”,應予懲罰。對于第三種持續性的傾銷,有人認為該傾銷行為對進口國工業的損害就只有一次,即受到沖擊抑或被迫轉產,而進口國消費者從中卻可以長期獲利,此消彼長,無須抵制。有一部分專家卻認為,在現代國際貿易中,由于各國都采取以出口帶動經濟發展的戰略,使其生產能力大大超過了國內需求。過剩的生產能力在全球各國已經比較普遍,因此生產商為了擴大或保持生產規模,在維持國內高價水平的情況下,也常常在國外市場進行長期性的傾銷。這種傾銷會造成全球資源分配和使用上的誤導,從而給進口國產業造成損害。據反傾銷專家帕米特(PALMETER)統計,1980—1986年,澳大利亞、加拿大、歐共體和美國所發起的767起反傾銷訴訟案中,沒有一起是掠奪性傾銷,而絕大部分為長期或連續性傾銷。①因此,我們下面討論的反傾銷指的就是反長期或連續性傾銷。


一、反傾銷的立法概述

(一)WTO反傾銷規則的形成

十九世紀末,二十世紀初,一些歐洲國家就制訂了反傾銷協議。當時以英國、荷蘭為首的歐洲國家不滿來自其他國家的食糖傾銷,于1920年簽定了關于反傾銷的國際條約。并先后有10個歐洲國家加入,首開反傾銷先河。美國反傾銷法是世界上較為完備的反傾銷法。以該法為藍本,產生了1948年《關稅和貿易總協定》第六條“反傾銷和反補貼稅”的規定,把各國反傾銷法納入國際統一化軌道,為各國制訂反傾銷法設立了基本框架。其宣稱:傾銷行為應當受到譴責,各締約國均享有對傾銷的單方抵制權。但是,關貿總協定的反傾銷條款仍是一個總原則,缺乏具體內容和操作性。各國都從本國利益出發對反傾銷條款加以解釋。因此,反傾銷條款沒有發揮其應有的作用。為改變這種狀況,關貿總協定成員國于1967年6月30日在日內瓦討論通過第一個《反傾銷協議》,該協議是對關貿總協定第六款的解釋和具體化。1979年在“東京回合”多邊貿易談判中,該協議又被進一步修訂和補充,形成了《實施關稅和貿易總協定第6條的協議》(簡稱《反傾銷協議》)。但是,80年代以來,反傾銷法的適用愈來愈走向極端,反傾銷措施也成為一種新的貿易壁壘。“烏拉圭回合”談判再次將修改反傾銷協定提到了日程上。首先提議在烏拉圭回合中加入反傾銷內容的是韓國。當時,韓國出口增長最快的“現代汽車”正在加拿大遭受反傾銷調查,因此韓國政府談判代表決定在1987年5月21日提議修改反傾銷協議。1990年6月6日以關貿總協定副總干事Carlisle為組長的一個非正式起草小組拿出了反傾銷協議第一個草案《CarlisleI草案》。該草案做了很多的規定來迎合歐美,因此,受到了大多數發展中國家的反對。此后,盡管關貿總協定作了很多的努力來協調發達和發展中國家的沖突,直到《鄧克爾文本》的出現,仍無法達成一致。《鄧克爾文本》充分考慮到了美國和歐盟這兩個最大成員方的要求,但該文本也未完全采納歐美的提議,特別是美國要求對第三國組裝產品進行規避的情況做出規定和要求建立特WTO規則與我國反傾銷法的完善

廣東南國德賽律師事務所張志兵

“傾銷”(DUNMPING)一詞,實際上是經濟學中的概念。是指出口商在海外市場的波動導致了該市場上其他競爭者的銷售困難,并以掠奪性的價格消滅進口國的競爭對手,進而圖謀壟斷進口國市場。作為法律上的名詞,《布萊克法律辭典》(Black''''sLawDictionary)是這樣定義傾銷的:傾銷是以低于國內市場的價格在海外市場大量銷售商品的行為。經濟學家根據維納(VINER)的理論將傾銷分成三類:偶然性傾銷、掠奪性傾銷和連續性傾銷。對于第一種,不必介意。對于第二種,各國是一致反對。因為這是超貿易保護的工具,具有侵略性,自然不“公平”,應予懲罰。對于第三種持續性的傾銷,有人認為該傾銷行為對進口國工業的損害就只有一次,即受到沖擊抑或被迫轉產,而進口國消費者從中卻可以長期獲利,此消彼長,無須抵制。有一部分專家卻認為,在現代國際貿易中,由于各國都采取以出口帶動經濟發展的戰略,使其生產能力大大超過了國內需求。過剩的生產能力在全球各國已經比較普遍,因此生產商為了擴大或保持生產規模,在維持國內高價水平的情況下,也常常在國外市場進行長期性的傾銷。這種傾銷會造成全球資源分配和使用上的誤導,從而給進口國產業造成損害。據反傾銷專家帕米特(PALMETER)統計,1980—1986年,澳大利亞、加拿大、歐共體和美國所發起的767起反傾銷訴訟案中,沒有一起是掠奪性傾銷,而絕大部分為長期或連續性傾銷。①因此,我們下面討論的反傾銷指的就是反長期或連續性傾銷。


一、反傾銷的立法概述

(一)WTO反傾銷規則的形成

十九世紀末,二十世紀初,一些歐洲國家就制訂了反傾銷協議。當時以英國、荷蘭為首的歐洲國家不滿來自其他國家的食糖傾銷,于1920年簽定了關于反傾銷的國際條約。并先后有10個歐洲國家加入,首開反傾銷先河。美國反傾銷法是世界上較為完備的反傾銷法。以該法為藍本,產生了1948年《關稅和貿易總協定》第六條“反傾銷和反補貼稅”的規定,把各國反傾銷法納入國際統一化軌道,為各國制訂反傾銷法設立了基本框架。其宣稱:傾銷行為應當受到譴責,各締約國均享有對傾銷的單方抵制權。但是,關貿總協定的反傾銷條款仍是一個總原則,缺乏具體內容和操作性。各國都從本國利益出發對反傾銷條款加以解釋。因此,反傾銷條款沒有發揮其應有的作用。為改變這種狀況,關貿總協定成員國于1967年6月30日在日內瓦討論通過第一個《反傾銷協議》,該協議是對關貿總協定第六款的解釋和具體化。1979年在“東京回合”多邊貿易談判中,該協議又被進一步修訂和補充,形成了《實施關稅和貿易總協定第6條的協議》(簡稱《反傾銷協議》)。但是,80年代以來,反傾銷法的適用愈來愈走向極端,反傾銷措施也成為一種新的貿易壁壘。“烏拉圭回合”談判再次將修改反傾銷協定提到了日程上。首先提議在烏拉圭回合中加入反傾銷內容的是韓國。當時,韓國出口增長最快的“現代汽車”正在加拿大遭受反傾銷調查,因此韓國政府談判代表決定在1987年5月21日提議修改反傾銷協議。1990年6月6日以關貿總協定副總干事Carlisle為組長的一個非正式起草小組拿出了反傾銷協議第一個草案《CarlisleI草案》。該草案做了很多的規定來迎合歐美,因此,受到了大多數發展中國家的反對。此后,盡管關貿總協定作了很多的努力來協調發達和發展中國家的沖突,直到《鄧克爾文本》的出現,仍無法達成一致。《鄧克爾文本》充分考慮到了美國和歐盟這兩個最大成員方的要求,但該文本也未完全采納歐美的提議,特別是美國要求對第三國組裝產品進行規避的情況做出規定和要求建立特別爭端解決機制這兩方面沒有得到滿足。②因此在該文本的基礎上,1994年,“烏拉圭回合”順利結束并達成了《關于履行1994年關稅與貿易總協定第6條的協議》。該協議為WTO現行的反傾銷法。它是WTO法律框架中非關稅壁壘的多邊協定中的一部分,為WTO的各成員國制訂了一個總的框架。同時,它也進一步放寬了反傾銷措施適用的條件,擴大了反傾銷法適用的范圍,增強了國際反傾銷的透明度、預見性和可操作性。更為重要的是,不同于肯尼迪回合和東京回合達成的反傾銷協定只對簽約國產生效力,它是作為WTO眾多多邊協定中的一個而存在的,對WTO全體成員國都有約束力。其影響力要比以前的反傾銷協議大得多。顯而易見,《1994年的反傾銷協議》是世界經濟一體化的重大成就。

(二)我國反傾銷立法概況

自1994年7月1日《中華人民共和國對外貿易法》實施生效以來,我國已初步建立了反傾銷法律制度。該法第30條明文規定了中國的反傾銷規則,即“產品以低于正常價值的方式出口,并由此對國內已建成的相關產業,造成實質損害或者產生實質損害的威脅,或者對國內建立相關產業造成實質阻礙時,國家可以采取必要措施,消除或者減輕這種損害,或者損害的威脅或者阻礙。”其第32條規定:“當發生上述情況時,國務院規定了有關部門依法做出調查,并做出處理。”上述規定和關稅與貿易總協定第6條規定幾乎一樣。1997年3月25日國務院頒布了《中華人民共和國反傾銷和反補貼條例》。該條例將反傾銷實體法和程序法集于一身,對于從申請、立案開始到終裁,征收反傾銷稅為止的每一個具體環節,均作了相應的規定,為我國的企業針對外國產品的傾銷提起反傾銷訴訟,提供了切實可行的法律依據。此外,國家經濟貿易委員會還制定了《中華人民共和國國家經濟貿易委員會產業損害裁定聽證規則》,該規則是根據《中華人民共和國對外貿易法》和《中華人民共和國反傾銷和反補貼條例》的有關規定,制定的適用于中華人民共和國國家經濟貿易委員會在反傾銷和反補貼程序中組織的產業損害裁定聽證。它較全面、系統的規定了產業損害裁定聽證的原則及當事人、聽證主持人、回避以及聽證程序等問題。③但這些法規與WTO的有關基本原則仍然有不盡符合之處,因此,2001年11月26日我國又頒布了新的一部法律《中華人民共和國反傾銷條例》,廢除了97年《條例》中的有關反傾銷的規定。該法律是參考國外發達國家和世界貿易組織比較完善的法律規定而出臺的,較之以往,有了很大的進步。但其還有許多地方需要再商榷,以便更好的保護我國工業的發展。WTO的成立,尤其是1994年的《反傾銷協議》的簽訂,對世界各國的反傾銷立法都起了推動作用。我國正處于經濟轉型期間,又才邁進WTO大門,如何運用WTO法和與WTO接軌直接關系到我國在日益激烈的國際貿易中的利益得失。同時,我國正承受著傾銷和反傾銷的嚴峻現狀,這些都對我國反傾銷立法的制定提出了新的要求。


二、WTO反傾銷規則及對我國立法的約束

WTO是世界上一個處理國家與國家之間貿易規則的國際組織,其宗旨是為了保護世界貿易自由化以實現提高生活水平保證充分就業,保證實際收入和有效需求的增加,擴大世界資源的充分利用以及產品的生產和交換,實現這一目的的辦法就是通過互惠互利的協議,導致各成員國大幅度地削減關稅及其他貿易障礙,取消的國際貿易中的歧視待遇。為了達到這一目的,WTO


時代法學國際法學論文:法學教學中的國際法論文

法學教學中的國際法論文


一、法學教學采用實例教學法的必要性

在法學教學中,我們耳熟能詳的是案例教學法,實例教學法則較少提及。那么,實例教學法與案例教學法有無區別?兩者之間關系如何?所謂案例教學法是指采用真實的或者虛構的案例來展示各種實體性或者程序性規則運用的教學方法。①而實例教學法是指在教師指導下,根據教學目標和教學內容的需要,通過典型實例的分析和講解完成教學。②從概念的表述可以看出,兩種教學方法中所選取的示例存在范圍大小上的區別,即案例教學法中所采用的示例有可能是現實中發生過的真實案件,也可能是教師為了對某個知識點做更具體、形象闡述而虛構的案件;但實例教學法中所選取的示例則為現實中發生的案件。如此看來,實例的范圍應該小于案例的范圍,即實例包含在案例之中。時至今日,案例教學法在法學教學中運用已經相當廣泛,幾乎所有部門法的教學中都輔之以典型案例來對教學中的重點和難點問題做更加具體、詳細的闡述,而且實踐也證明,案例教學法在法學教學中確實發揮了重要的作用,在相當程度上提高了學生分析問題、解決問題的能力。但筆者在教學過程中發現,大多數教師在教學過程中采用案例教學法時,經常選用的是虛構的案例,真實案例選用的情況相對較少。其實,與虛構的案例相比,真實案例即實例在法學教學中有其采用的必要性:首先,采用實例教學法可以使學生深刻了解到法律的發展變化。法學是一門社會科學,因此受社會發展變化的影響較自然科學而言更為顯著,采用實例教學法可以使學生對一些法律原則、法律規則的歷史發展變化有著更為直觀、深刻的了解。例如,先占原則是傳統國際法中國家領土變更方式之一,是指國家有意識地取得無主地的領土主權。③但隨著“無主地”被帝國主義國家掠奪殆盡,十八世紀后半期,以先占原則判斷國家是否對某一土地具有主權時,標準已由原來單純的發現“無主地”即可,演變為還須同時對該“無主地”實行有效控制,在“帕爾馬斯島歸屬爭端仲裁案”中獨任仲裁員胡伯認為,西班牙僅僅是發現帕爾馬斯島,而荷蘭卻從1677年直至爭端發生的1906年一直對帕爾馬斯島行使國家權力,據此,仲裁員裁定帕爾馬斯島是荷蘭的領土組成。在國際法國家領土變更方式先占原則的講解過程中以“帕爾馬斯島歸屬爭端仲裁案”為教學實例不僅可以使學生對先占原則內涵的歷史發展變化有一定的了解,同時還能使學生從胡伯仲裁員的裁決意見中領略到著名法學家對法律原則深刻的理解和精辟的闡述,借此提升學生的法律文化水平。其次,采用實例教學法可以進一步提高學生分析問題、解決問題的實踐能力。法學不僅是一門社會科學同時也是一門應用科學。雖然從某種意義上說,法學教育從她問世之初就陷入一種兩難境地,即法學教育應當成為培養未來的律師、法官、檢察官等法律職業者的職業教育,還是應成為一種培養國民素質的通識性教育或培養學者和法學專家而教授法學理論和系統法律知識的研究教育。④盡管關于我國法學教育目標定位至今仍有爭議,但筆者認為,在目前高等教育大眾化的背景下,法學教育職業化已經成為趨勢,這一點已經在法學家中獲得了一定的共識:孫笑俠教授認為,法學的基本特點就在于它是一種職業知識體系。①蘇力教授也認為,法學是一種社會化的實踐,一種職業性的知識。②既然法學教育是職業教育,那么提高學生職業技能、培養學生從業能力就成為法學教育的一項重要任務。采用實例教學法將真實案例交由學生解決,通過與法官的判決相比較不僅可以讓學生檢驗自己在解決案件時理論知識運用是否正確,也可以讓學生意識到公正的判決不僅僅是理論知識正確運用的結果,同時還需要考慮諸多因素,例如在刑事案件的審理、判決中,犯罪嫌疑人的作案動機、社會對犯罪嫌疑人的態度等等也是需要考量的因素。可見,實例教學法可以通過讓學生身臨其境到真實案件中的途徑達到進一步提高學生分析問題、解決問題能力的目標。最后,采用實例教學法可以激發學生的學習興趣,增強教學效果。筆者在教學實踐中發現,很多部門法因為理論性較強而難以在教學中激發學生的學習興趣,例如法理、國際私法、國際經濟法等。由于缺乏學習興趣,學生對過于抽象的理論知識不僅接受的被動,而且缺乏理解的死記硬背也使得學生對知識點的記憶是短暫的,更易發生知識點運用的錯誤。盡管教師在教學過程中對于教學的重點和難點都會配以案例以達到對知識點形象、具體的闡述,但學生往往對為講解知識點而特意虛構的案例不夠信服,而且大量使用虛構的案例進行教學還會在一定程度上讓學生感到教學的知識點在實踐中毫無用處,學與不學并無區別。相反,如果在教學過程中能選擇典型的實例進行知識點的說明,則可以讓學生意識到知識點在實踐中的重要性,從而激發學生的學習興趣,增強教學效果。例如,“法律規避”是國際私法中一項非常重要的基本制度,但如果只是單純的從理論上介紹“法律規避”的構成要件③,學生會覺得晦澀難懂,聽課興趣自然不高,但如果授課教師在這個知識點地講解中引用發生在1878年法國的“鮑富萊蒙離婚案”,則能取得較好的教學效果。在這個實例中,教師通過分析法國王子鮑富萊蒙的妻子為避開法國不允許離婚的強制性規定,為達到離婚目的而人為將其國籍國從法國更改為德國的案情及法院最終的判決,不僅能向學生形象地展示“法律規避”的構成要件,也能因案件的真實性而激發學生的學習興趣。


二、制約實例教學法在法學教學中運用的因素

盡管實例教學法在法學教學中有其必要性,但是在教學實踐中實例教學法使用的普遍性卻遠不如案例教學法(此處的案例教學法指的是運用虛構的案例進行教學),究其原因主要有以下制約因素:其一,采用實例教學法會在相當程度上增加教師備課的工作量。人們常說,要給學生一杯水,教師就得有一桶水。也就是說,針對所要講授的知識點教師在備課時應做充分準備,所具備的知識量要遠遠大于學生已經掌握的程度。這一點對于法學學科的教師來說尤為如此。法學教師在備課過程中通常要做三項準備工作:(1)對將要講授的知識點的理論內容做充分的準備,理解、吃透知識點的理論含義;(2)將講授的知識點涉及到的法條進行整理、歸納,授課過程中通過法條來佐證理論知識在立法中的運用;(3)選取或構造案例,通過案例對知識點作直觀、具體、形象的闡述。看似簡單的三項工作,實則要花費法學教師大量的時間,而如果采用實例教學法的話,所需要的備課時間又將大大延長。為了了解、掌握所授部門法中與所講授知識點相關的最新、最典型的案件,教師需要花費大量的時間,通過多種渠道查找案情、分析案件中的法律適用。目前,便捷、準確獲取實踐中典型案件的主要渠道之一是網絡資源,通過法制網、中國法院網、中國律師網等官方網站教師可以選取與所講授知識點相關的案件。可見,采用實例教學法要求教師經常關注媒體及相關部門發布的最新案件信息,此外,在大量的案件中選取與講授知識點密切相關的案件也需要花費大量的時間。其二,采用實例教學法對授課教師自身的司法實踐水平要求較高。在法學教育專業化觀念占主導地位的大環境下,學術經歷、學術成果成為高校錄用法學教師的主要標準,而司法實踐水平并不在標準之列。在這種情況下,目前大多數高校的法學教師一般都會有較高的學歷,登錄各大專業法學院校以及綜合大學的法學院網站,在師資力量介紹中基本都會介紹該院校具有博士后、博士學位的教師人數,高學歷的教師往往都會占到總人數的較高比例。高學歷的法學教師對于提升院校整體科研水平有著不可忽視的作用,但是,客觀而言,學歷水平較高的教師尤其是年輕教師,因其自身大量的時間在求學,與其獲取的豐富的理論知識相比,司法實踐經驗就相當欠缺甚至是空白,而采用實例教學法需要教師擁有較為豐富的司法實踐經驗。筆者認為,法律作為社會科學在相當程度上體現著人文情懷,所以法官在審理案件時,不能僅僅依據法條規定就作出判決,還需要考量當事人作出行為時的社會環境、受其行為影響的其他人的感受與反應等等。如此看來,教師要想對選取的教學實例作出正確、恰當的分析必須要有一定的司法實踐經驗,而這一點正是目前高校中相當一部分法學教師所欠缺的能力之一。


三、法學教學推進實例教學法的路徑針對目前法學教學中制約實例教學法的因素,筆者在結合自身教學實踐感受的基礎上提出以下推進實例教學法的設想。

(一)建立教師實踐機制,提高法學教師司法實踐能力,豐富其司法實踐經驗為了提高學生的實踐能力,目前高等院校的法學專業大都設有學生的實踐項目,主要的方式是要求學生在大學二年級或三年級的假期到法院或檢察院等相關的司法部門進行見習或實習。筆者認為,除了設置學生的實踐項目外,也應建立教師尤其是針對年輕教師的實踐機制,要求教師形成經常、主動到司法實踐部門學習的意識,借此積累實踐經驗,提高實踐能力。為了避免實踐機制流于形式,建議將該項制度納入到教師學年考核標準之中并制定量化、硬性的考核標準。例如,要求教師一學期到相關實踐部門學習三次、形成實踐工作心得等等。

(二)建立校外輔導機制,擴大學生了解實踐中發生的案件信息的渠道雖然,教師可以通過網絡資源、報紙、雜志等多種途徑搜集、獲取實踐中發生的可以用作教學實例的案件,但是,眾所周知,為了獲取高點擊率、突破一定數額的發行數量,網絡以及報紙、雜志刊發的通常是一些大案、要案,很多普通案件因為不能過多地吸引公眾眼球而無法通過這些途徑被報道。針對這一狀況,筆者建議法學院校建立校外輔導機制,聘請實務部門有經驗的工作人員定期進入校園,通過開設講座或者設立輔導崗的形式向學生介紹一些發生在其工作過程中的有代表性的案件。這種做法不僅能讓學生了解到實踐中的普通案件,而且也能接觸到有地方特色的案件。例如,福建省在對臺案件的審判中建立了一系列富有創新性、地域性的制度,作為身處福建各個高校法學專業的學生不僅應當了解、知曉這些特色的規定,更應該掌握這些規定在實踐中運用的情況,而通過實務部門有經驗的工作人員深入校園的介紹可以使學生獲取這方面相關的案件信息,還可以就案件在審理過程中出現的問題向法官、律師進行咨詢。

(三)運用模擬法庭教學模式,讓學生身臨其境案件的審理,進一步提高學生解決實務問題的能力目前很多法學院校都有建立模擬法庭教學模式,筆者認為,這種教學模式能將案件進行情景還原,將學生分組、分角色置于案件審理過程,通過情景再現讓學生以法官、公訴人、律師的身份針對案件作出不同立場的分析。俗話說“當局者迷,旁觀者清”,但法學教學中模擬法庭教學模式的運用,卻能讓學生通過角色的體會切實感受到庭審現場的氛圍,在控辯雙方直面的論辯中能激發學生思維的火花。如果只是采取教師講授,學生聽講的教學模式,學生感覺自己永遠都是一個旁觀者,對于案件中控辯雙方的論辯只是被動的接受,面對教師“你是否同意本案中的審理意見”的提問,大部分同學因為沒有自己思考而只能簡單的回答“同意”,即使有持反對意見的同學,也無法詳細陳述其反對的理由。可見,將實踐中發生的案件引入模擬法庭,通過讓學生身臨其境的處理問題,可進一步提高學生解決實務問題的能力。

(四)建立實訓基地,加強理論教學與實踐操作的銜接,增強學生實踐能力

雖然目前很多法學院校都建立了實訓基地或實習基地,但從現有的情況來看,學生實習的效果并不理想,并沒有達到增強學生實踐能力的目的。筆者認為,造成這一現狀的原因主要有:

1.現有的實習時間較短。為了不影響教學安排和教學秩序,大部分法學院校只是要求學生在假期時進行實習,假期有限的時間在相當程度上制約了學生的實習效果。很多時候學生進入實訓基地時,案件已經進展到即將結束階段,即使一個案件剛剛開始立案,但現實中鮮有一兩個月就能審結的案件,案件還沒有審結而學生實習時間已經屆滿,這就造成學生在假期實習過程中很難對于一個案件完整的進行全程學習,無果而終的實習自然也就制約了學生實踐能力的提升。

2.沒有進行專業對口的實習分配。筆者曾在暑假指導學生的實習,切身感受到學生實習過程中按專業實習的必要性。由于每個法庭的受案數量不同,實習單位通常只是將學校報送的實習學生簡單地按人數進行分配,忽略了實習學生的專業需求。以筆者指導實踐遇到的情況為例,經常有學生反映,自己實習的部門與所學的方向不一致,有學生就說“我的專業方向是企業法務,我更想到民庭去實習,可實習單位卻把我分到了刑庭”。由于實習部門與所學專業不對口,自然也就難以發揮學以致用的效果。針對上述兩點目前實訓基地存在的問題,筆者建議,建立實訓基地應重視學生到實踐部門實習的長期性,不應簡單以實習時間來作為實習任務是否完成的衡量標準,主要的判斷依據應是實習內容是否完成;另外,在實習過程中實習單位應在不影響其正常工作的前提下,考慮學生的專業方向,最好能按專業方向分配實習部門,充分發揮理論與實踐的銜接的作用。四、運用實例教學法的注意事項制度實施的效果除了取決于制度的本身設計外,還受影響于制度實施的方法。對于實例教學法而言,也是如此。為了在最大程度上發揮實例教學法的預期作用,筆者認為,在運用實例教學法時應注意以下事項:首先,應注意因材施教、因地制宜。按照教育部的要求,目前法學專業的學生在入學之初已經不設分具體專業,統一為法學專業,當進入大學三年級時按照學生的選擇并結合學校的實際情況再進行專業方向的分配。在這種情況下,大學三年級的法學學生由于專業方向的不同,課程設置的具體要求也就有所不同。針對這種狀況,筆者認為,教師在實例教學過程中針對不同方向的學生選取的實例應該有所區別。以筆者所在高校為例,法學專業學生在大學三年級時分設了企業法務、律師、涉外法務、行政法務四個具體的方向,由于專業不同,授課的內容自然應有所區別。例如,國際經濟法課程是企業法務方向的選修課程,但國際經濟法中的各個部門法卻都是涉外法務方向學生的專業課,在授課過程中筆者針對同一個知識點在不同專業的學生中做出了難易程度不同的要求,選取的教學實例也因此有所不同。判斷“解決國家與他國國民間投資爭端的國際中心”(以下簡稱ICSID)對于案件是否具有管轄權是國際投資法中一個非常重要的知識點,但對于企業法務方向的學生,筆者在教學過程中選取的教學實例是“南太平洋(中東)房地產有限公司訴埃及案”,這一教學實例無論是案情還是案件爭執的焦點都比較簡單,解決問題只需要依據ICSID管轄權確立的標準直觀進行判斷即可,并無其他相關知識點的運用。對于涉外法務方向的學生,教學過程中筆者選取的實例是“阿姆科(亞洲)公司訴印度尼西亞案”,這一教學實例雖然案情并不復雜,但是案件爭執的焦點涉及到的問題的解決因ICSID沒有明確規定而變得錯綜復雜。實踐中,ICSID仲裁庭在運用法理基本原則的基礎上,運用法律解釋的方法對相關公約的規定進行了理解、分析,最后形成仲裁意見。術業有專攻,專業方向的不同要求學生對同一個知識點掌握的程度是有所區別的。企業法務方向的學生我們只要求他對于國際經濟法有初步的了解,而涉外法務方向的學生則要求具備扎實、豐厚的國際經濟法理論知識。因材施教可以取得事半功倍的教學效果。其次,應注意經典和現實的結合。國際法、國際私法、國際經濟法中均有一些經典實例,這些實例在教學中發揮了重要的作用,例如,前文所介紹到的“帕爾馬斯島歸屬爭端仲裁案”、“鮑富萊蒙離婚案”、“阿姆科(亞洲)公司訴印度尼西亞案”,教學過程中選取這些實例不僅可以激發學生的學習興趣,也可以使學生從仲裁員、法官字字珠璣的裁決、判決中感受法律的魅力。但是,如果教學過程選取的實例僅僅為這些年代久遠的經典實例的話,難免會有過時之嫌同時也會讓學生產生國際法各個學科距離現實太遠,是高、大、上學科的錯覺,因此,選取教學實例在保留經典的同時也要注意與時俱進。例如在國際稅法國際避稅這一知識點的講授中,筆者選取的實例是“美國總統布什避稅案”,由于當事人是學生所知曉的公眾人物,筆者在剛引出實例時就引起了學生了解案情的興趣,通過案件的介紹、分析,不僅讓學生對于國際避稅方式有了直觀的了解,也讓學生感覺到國際法的各個學科并不是一個遙不可及的領域,相反,現實生活中也有國際法各個學科知識點的運用之處。

最后,應注意教學相長,充分發揮學生的主動性。主動學習與被動接受在學習效果上有著巨大的差別,因此,在采用實例教學法時應充分發揮學生學習的主動性,最大程度提升教學效果。在實例教學法中具體運用的方式可以是教師事先將下次授課要用到的教學實例提前告知學生,要求學生對該教學實例進行搜集、整理、歸納出案件爭執的焦點、對既有裁決和判決作出分析。通過這種方式可以發揮學生學習的主動性,也可以培養學生自學的能力。



國際法學論文:馬克思主義法學對國際法研究影響


一、馬克思和恩格斯的國際法思想中所體現的法學研究方法

(一)歷史唯物主義的經濟分析方法

歷史唯物主義的經濟分析方法在法學領域內主要表現為:不同性質的經濟制度決定不同性質的法,經濟制度的變遷決定法的不同歷史發展階段及各階段主要的性質和特點。①根據馬克思和恩格斯的論述,近代國際法就是隨著殖民主義在世界范圍內的擴展而形成的,并隨著世界歷史的發展而發展。國際法作為資產階級進行世界擴張的工具和幌子越來越偏離公平和正義的價值軌道,早已失去其調整正常的國際關系和國際秩序、促進和平的應有目標。但馬克思和恩格斯并沒有徹底拋棄和否定國際法,而是根據歷史唯物主義的經濟分析方法預測當世界歷史發展到一定階段時,隨著私有制的消滅,剝削和壓迫將退出歷史舞臺,“和平”、“私人間的道德和正義原則”將成為國際法的主要原則。②

(二)階級分析法時代法學

馬克思主義認為,社會的階級性質決定了法的階級性質。法的階級性就是法的社會屬性,亦即法的社會功能和價值所表現出來的最終利益歸屬。馬克思主義所主張的法的階級性并不意味著以階級斗爭為綱,以階級斗爭為綱是以階級斗爭來觀察一切事物和一切過程的始終,并將尖銳的階級矛盾外化為對抗的形式。而法的階級性則是強調法的社會經濟基礎的特定利益歸屬,強調通過法將階級斗爭控制在一定秩序的范圍內,使社會得以存在和發展。馬克思和恩格斯認為國際法也有鮮明的階級性的特點。國際法調整的是國家之間的關系,并主要由國家來制定和發展,國家的階級性決定了國際法的階級性,沒有超階級的國際法。在他們生活的時代,資產階級為追求剩余價值進行世界范圍內的資本擴張,使其壓迫和剝削具有了世界性,因此導致了世界范圍內的階級分層現實,這種國際關系的結構形式呈現出西方與非西方,世界范圍內的壓迫民族與被壓迫民族的不平等國際秩序特征。國際法的制定和發展主導權都掌握在資產階級手中,因此這種國際法必然反映和維護資產階級的利益。

(三)批判的方法

階級分析的方法必然會伴隨著批判的方法,馬克思、恩格斯通過批判國際舊秩序,揭露了西方列強之間的秘密外交和政治同盟的頻繁變換使國際關系充滿了欺詐和變數,批判了近代國際法的局限性。批判的觀點貫穿著馬克思恩格斯研究和看待法律現象的始終,在批判和階級分析的過程中,他們提出要以公平和正義為國際法的宗旨和價值目標,恢復國際法的尊嚴與權威。馬克思主義倡導的批判方法與20世紀60年代產生的批判法學思考問題的角度上有相同之處,如批判法學也持批判的觀點,從最壞的方面透視法律,揭露實質性的階級矛盾,但批判法學在批判的同時并沒有進一步提出可以操作的改革法律制度的方案,也沒有提出對批判對象實行革命性改造的主張,因此它的批判缺乏持久的力量,僅僅靠否定性的批判并不能從根本上破壞它所批判的對象,因此批判法學派仍然屬于資產階級法學的范疇。①二、當代外國國際法學者對馬克思主義法學研究方法的應用周鯁生、劉豐名等老一輩國際法學者堅持用馬克思主義的法學研究方法來研究國際法,其成果對于我國建國后對外政策的開展起到重要的指導作用。但蘇聯解體一度使馬克思主義受到質疑和批評,加之中國市場經濟體制的發展等國內外因素的影響,導致在當代中國法學領域內,淡化意識形態色彩,否認法的階級性的觀點日益增多,在國際法研究領域內更是普遍存在否認馬克思主義法學研究方法指導作用的傾向。相比之下,國外國際法學者對于馬克思主義法學方法論在國際法領域內的運用卻保持了勃勃生機,一批國際法學者在運用馬克思主義進行國際法的研究方面作出了突出貢獻,其代表學者有印度的B.S.契姆尼,英國的蘇珊?馬克斯,芬蘭的馬爾蒂?科斯肯涅米等人。下文以馬克思主義的主要研究方法為線索對相關學者的研究成果進行論述。

(一)用歷史唯物主義的經濟分析方法研究國際法的發展史

學者們認為,根據馬克思主義歷史唯物主義的經濟分析方法,社會存在決定社會意識,國際法與國際關系密不可分,而國際關系則取決于各國生產力發展的對比狀況。各國的外交政策與其國內政策密切相關,都由建立在特定生產方式上的社會經濟決定。國際法的發展階段是與全球資本主義的不同階段相契合的。資本主義學者將世界經濟的發展分為以下四個階段:(1)1600~1760年,舊殖民主義發展階段;(2)1760~1875年,自由資本主義時期;(3)1875~1945年,帝國主義時期;(4)1945年~,新殖民主義時期。②無獨有偶,英國著名國際法學者布朗利也將國際法發展階段分為1648~1750年,1750~1850年,1850~1950年,1950年~。B.S.契姆尼也認為世界經濟的不同發展階段產生了相應的國際法律體系,具體可以劃分為:(1)1600~1760年,在舊殖民主義發展時期,由封建國際法發展為資本主義國際法;(2)1760~1875年,在自由資本主義發展時期,國際法為資本主義(殖民主義)國際法;(3)1875~1945年,在帝國主義時期,國際法主要體現為帝國主義國際法;(4)1945年~,國際法經歷了從資本主義民主國際法到資本主義帝國國際法的轉變。③在資本主義發展的各個階段,西方國家相互之間、西方國家與亞非拉國家之間的關系決定了國際法發展的階段性特點。在舊殖民主義發展時期,資本擴張的趨勢打破了東西方之間完全隔絕的狀態,西方世界和東方世界以征服和被征服的形式開始了不平等的交往,資本主義的經濟發展呈現為對外剝削和征服,這種世界范圍內的經濟發展特點決定了國際法由調整歐洲封建國家關系的封建國際法發展為真正具有世界性的資本主義國際法。在自由資本主義時期,資本主義進行殖民擴張的過程中利用國際法作為幌子,該階段的國際法呈現出強烈的殖民主義的色彩。在帝國主義時期,使用武力或武力威脅進行資本輸出和對外剝削也影響到國際法,該階段的國際法中出現的大量不平等條約就反映了這一時期的特點。1945~1975年間,二戰后廣大亞非拉國家紛紛獨立,這些新獨立的國家在國內社會和經濟政策的制定和實施方面享有了一定程度的自主權,并在國際舞臺上享有了一定的發言權,新生民主力量的加入使該時期的國際法具有了一定的民主性,因此該階段的國際法被稱為資本主義民主國際法。但在20世紀70年代后,經濟全球化的發展卻改變了這一民主化的發展趨勢。世界經濟的發展使跨國資產階級的經濟實力和地位上升,他們擁有世界范圍最先進的生產方式,擁有跨國公司和全球化的金融機構,控制著世界上的大部分財富,甚至影響到不同國家的主權行使,在這些跨國資產階級利益的影響下,當代國際法處于從資產階級民主國際法向資產階級帝國國際法轉變的進程中,致力于推動經濟的全球化發展。

(二)用階級分析的方法來研究國際法

馬克思主義國際法學者認為,國際法也是有階級性的,國際法所要實現的抽象的國家利益事實上是特定團體和階級的利益。作為國際法的社會存在基礎的國際社會分層的現實決定了國際法的階級性,國際法由跨國資產階級利益主導,主流國際法學者也代表著跨國資產階級的利益,因此,當代國際法主要是服務于跨國資產階級利益的。

1.國家及國際法的定義和國際法民主化發展的制約因素

主流國際法學者關于國家的定義主要圍繞國家的四要素而展開,關于國際法的定義方面,馬克思主義國際法學者認為主流國際法學者總在談“國家利益”,試圖掩蓋國際法所代表的特定階級利益的性質。馬克思主義國際法學者指出,資本無限擴張的欲望是國際法民主化發展的外部制約因素,僵化的、受權力驅使的國際法的淵源,是國際法民主化的內部制約因素。主流國際法學者主張當代國際法的主要淵源包括條約和習慣。馬克思主義學者認為,條約是特定社會秩序的表達,反映集團利益的一定程度上的平衡。這一條約的定義揭露了條約的階級利益的本質。習慣法的構成要素包括各國反復一致的實踐和法律確信,大國的一致實踐則往往被要求作為構成國際習慣的必要要素,加之國際法富有彈性,因而更能反映資產階級的利益。國際組織的決議等“軟法”由于廣大發展中國家的參與而具有民主化的因素,更能反映廣大第三世界國家的普遍利益,但主流國際法學者則認為“軟法不是法”。①這種國際法淵源的界定方式剝奪了低層階級在國際法制定過程中的話語權,使國際法完全受制于跨國資產階級。②

2.國際法具體制度中階級性的體現

由于代表跨國資產階級利益的發達國家把持著制定國際法的主導權,為了保障跨國資產階級在全球范圍內獲得更多的利益,國際法的各個分支中都體現了跨國資產階級利益主導的傾向。國際知識產權保護與公共健康權之間的沖突、東西方國家關于征用時的賠償標準界定的沖突、對于東道國的義務規定等都體現了跨國資本的利益。自由貿易體系不是服務于低層階級利益的,其所倡導和推進的全球化在全球范圍內遭到了低層階級的抵抗,①就是這一結論最有力的證明。一些當代國際法學者認為國際法沒有階級性,因此,沒有必要用馬克思主義去指導國際法的研究。如有學者認為馬克思主義關于法的階級性的科學論斷,主要是針對國內法講的,而國際法是無法用階級性去分析的。②還有學者認為,國際法的階級性很難論證,國際法律關系并不直接表現為明顯尖銳的階級對立。③馬克思主義認為,研究法的階級性實質是在分析法的社會功能和法所最終體現出來的社會某一團體的利益。國際法是由國家制定的,主流國際法學者宣稱國際法反映的是國家利益,但國家利益太過空洞和抽象,因為國家意志仍是統治階級意志的體現,因此,國家利益實質上反映的仍是特定階級的利益。在當代國際社會中,主導發達資本主義國家的統治階層無一例外地是跨國資產階級的代表,在這些發達國家主導之下所制定的國際法規范也反映著隱藏在國家的“面紗”之下的跨國資產階級的利益,這一點在上述關于當代馬克思主義國際法學者的觀點的論述中已經可以很清楚地看到了。通過國際組織而形成的國際法也同樣體現著階級利益,因為國際組織同樣是由國家所創建和主導的,除了極個別的第三世界國際組織外,西方發達國家壟斷了絕大部分的國際組織并將跨國資產階級的利益滲透其中。當代國際法中出現了一些新的民主化的因素,如國際強行法的出現和普及,對一切義務等新概念的出現等,有人提出這些民主化的因素突破了國際法的階級性。馬克思主義認為,統治階級為了維持統治,總是會作出一定讓步從而把階級沖突控制在秩序允許的范圍之內。④但更多的是被統治階級的讓步,矛盾的主要方面決定了法的階級性并沒有變化。國際法也是一樣的,跨國資產階級進行資本擴張、實現其經濟利益也需要有一定程度上的和平穩定的國際環境,反映跨國資產階級利益的經濟全球化浪潮、貿易自由化趨勢需要建立在一個相對和平和平等的國際社會的基礎之上。同時,低層階級的力量也在一定程度上制約著跨國資產階級的行為,因此,國際法體系中的國際強行法、對一切的義務等民主因素并沒有消除國際法的階級性。⑤

(三)以批判的眼光來看待國際法

以批判的眼光來看待國際法,有助于糾正主流國際法的不公正和盲目性,有助于讓低層階級認識到當代國際法的性質和特點,有助于國際法的民主化、合理化發展。事實上,階級分析的方法必然會伴隨批判的方法,因為馬克思主義國際法學者正是通過批判當代國際法的不公正進行階級分析的過程。以批判的眼光來看待國際法要求馬克思主義學者關注其他非主流的國際法學流派,共同形成對主流國際法學派的批判和監督。在當代國際法的研究隊伍中,具有左傾傾向的學者正是以批判的方法來分析和看待各種國際法現象,對國際法的發展作出了重要貢獻。面對西方國際法學的主導地位及其對第三世界的滲透,以批判的精神進行國際法的研究可以使國際法在批判中前進。B.S.契姆尼將自己的研究方法稱為批判的馬克思主義國際法方法。①但要注意在批判主流國際法時,要在批判的基礎上建立起新的主張和理論,否則容易重蹈批判法學派的覆轍。


三、馬克思主義法學研究方法用于當代國際法研究的時代意義

(一)有利于當代國際法朝著民主化的方向改革和發展

馬克思主義法學研究方法在當代國際法研究中的運用,在分析國際法階級性的基礎上,批判了大國在國際法制定過程中的主導權和控制權,指出跨國資產階級利益在背后的操縱是當代國際法偏離公正和正義價值的主要原因,而大國對國際法的違反是當代國際法民主化發展的真正障礙,有助于引導低層階級、第三世界國家認清當代國際法的性質,鼓勵第三世界國家積極參與國際法的制訂過程,抵制霸權主義,促進國際法的公正合理和民主化發展。

(二)有利于對國際法理論進行反思與審視

作為一種非主流的國際法學觀點,其批判的研究方法可以啟迪人們對主流國際法學進行反思,階級分析的方法有助于揭露當代國際法的實質和價值追求,歷史唯物主義的經濟分析方法通過分析國際經濟體系的變遷與國際法發展之間的決定與被決定的關系,揭露了殖民主義和霸權主義在近代國際法與當代國際法中所產生的影響。這些與主流國際法學者的研究方法和角度完全不同的分析方法給國際法理論研究帶來了一個徹底的革命,可以啟迪學者們用各種不同的角度和方法進行國際法的分析研究,并促使主流國際法學者對自己的研究成果進行反思和審視。

(三)有利于維護國家和民族利益,服務于中國的外交實踐

在當前的時代背景下,法學研究中普遍存在著淡化意識形態色彩的傾向,國際法領域的研究最主要的趨勢是追求與西方接軌,西方主流國際法學者的理論和觀點被大量地引進和宣揚。運用馬克思主義的法學研究方法,將階級的、批判的、歷史唯物主義的經濟分析方法引入中國國際法理論研究中可以讓中國的國際法學者保持清醒的頭腦和立場,讓中國的國際法理論研究更好地服務于中國的外交實踐,更有力地維護國家和民族利益,維護第三世界國家和低層階級的利益,為建立國際政治經濟新秩序,維護世界和平和安全作出貢獻。時代法學

馬克思主義國際法學者作為一種非主流的國際法學流派,是與主流國際法學流派截然不同的一種流派,不同聲音的呼喊可以啟迪人們對主流國際法學進行反思和改革。但現階段,將馬克思主義法學方法用于國際法研究仍有許多局限性。運用馬克思主義法學方法進行國際法研究的隊伍勢單力薄,其研究成果也仍處于分散的、非體系化的階段,一些概念的界定仍不太明確,對于國際法基礎理論的研究和對于各個部門法的研究都不夠充分和完善,在批判主流國際法的基礎上進行的構建新的國際法理論體系的努力仍不夠充分。馬克思主義在當代國際法研究中的運用還要警惕過于“左”的傾向,否則無異于作繭自縛。


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